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浙江省麗水市中級人民法院


刑 事 判 決 書


（2012）浙麗刑終字第163號





原公訴機(jī)關(guān)浙江省麗水市蓮都區(qū)人民檢察院。


上訴人（原審被告人）廖某某。因本案于2012年7月25日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕�，F(xiàn)羈押在麗水市看守所。


辯護(hù)人王某某。


麗水市蓮都區(qū)人民法院審理麗水市蓮都區(qū)人民檢察院指控原審被告人廖某某犯銷售假藥罪一案，于2012年9月28日作出（2012）麗蓮刑初字第554號刑事判決。原審被告人廖某某不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。麗水市人民檢察院指派檢察員林某出庭履行職務(wù)。上訴人廖某某及其辯護(hù)人到庭參加訴訟�，F(xiàn)已審理終結(jié)。


原判認(rèn)定：2011年下半年以來，被告人廖某某為了謀取非法利益，從胡某、馬某、何某等人處購買“夜狼神”、“美國戰(zhàn)神”等性保健藥品，并向高某某、徐淑女、劉某某、章某某、吳甲、潘某某、吳乙（均另案處理）等人經(jīng)營的性保健品店批發(fā)銷售上述藥品。公某某關(guān)在儲存藥品的倉庫內(nèi)依法查獲扣押了“夜狼神”、“美國戰(zhàn)神”、“久戰(zhàn)金剛”、“動力偉哥”等性保健藥品。經(jīng)麗水市藥品檢驗(yàn)所檢驗(yàn)，扣押的“夜狼神”、“美國戰(zhàn)神”、“久戰(zhàn)金剛”等33種產(chǎn)品含有西地那非、他達(dá)那非成分。經(jīng)麗水市食品藥品監(jiān)督管理局鑒定，上述性保健藥品為假藥。


原判認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有：被告人廖某某的供述；證人高某某、徐淑女、劉某某等人的證言；現(xiàn)場指認(rèn)筆錄及照片、辨認(rèn)筆錄、現(xiàn)場筆錄、搜查筆錄；扣押物品文件清單；關(guān)于產(chǎn)品性質(zhì)的認(rèn)定意見及檢驗(yàn)結(jié)果函等。另有戶籍證明，證實(shí)被告人廖某某的身份情況。


原判根據(jù)上述事實(shí)及相關(guān)法律，判決如下：一、被告人廖某某犯銷售假藥罪，判處有期徒刑一年三個(gè)月，并處罰金人民幣6000元；二、被告人廖某某的違法所得，予以追繳，上交國庫；已被扣押的假藥，予以沒收。


上訴人廖某某的上訴理由為：原判量刑過重，請求對其從輕處罰并適用緩刑。


辯護(hù)人的辯護(hù)意見為：1.原判認(rèn)定事實(shí)不清，公某某關(guān)扣押送檢藥品與藥監(jiān)部門鑒定藥品中有“美國戰(zhàn)神”、“增粗延時(shí)100”、“美國九鞭王”、“動力偉哥”、“久戰(zhàn)金剛”、“第六代一粒神”、“硬到底”、“VIG0UR”、“鹿茸腎寶”（盒裝）、“鎖精延時(shí)”、“男根寶”等11種不一致，應(yīng)予剔除；2.原判認(rèn)定的關(guān)于產(chǎn)品性質(zhì)的認(rèn)定意見及說明，無證據(jù)效力，不能作為證據(jù)；3.原判量刑過重，請求對上訴人廖某某從輕處罰并適用緩刑。


經(jīng)審理，二審查明原判認(rèn)定上訴人廖某某銷售的33種假藥中，“男根寶”系公某某關(guān)未扣押、“鹿茸腎寶”（盒裝）系公某某關(guān)扣押與藥監(jiān)部門檢測的生產(chǎn)廠家不一致，該2種假藥應(yīng)予以剔除，上訴人廖某某銷售假藥的種類應(yīng)認(rèn)定為31種，其他事實(shí)與原判認(rèn)定一致。原判中列明的經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證認(rèn)定本案事實(shí)的證據(jù)，內(nèi)容客觀、形式合法，且與本案具有關(guān)聯(lián)性，二審仍作為定案依據(jù)予以確認(rèn)。二審期間，麗水市人民檢察院提供了麗水市食品藥品檢驗(yàn)所出具的說明二份，擬證實(shí)公某某關(guān)扣押送檢藥品與藥監(jiān)部門鑒定藥品中的“美國戰(zhàn)神”、“增粗延時(shí)100”、“美國九鞭王”、“動力偉哥”、“久戰(zhàn)金剛”、“第六代一粒神”、“硬到底”、“VIG0UR”、“鎖精延時(shí)”等9種樣品為同一樣品。經(jīng)質(zhì)證，上訴人廖某某對該說明無異議，其辯護(hù)人認(rèn)為該說明不具有證據(jù)效力。本院認(rèn)為，該說明具有客觀性、合法性及關(guān)聯(lián)性，可以作為定案依據(jù)予以確認(rèn)。上訴人廖某某及其辯護(hù)人均未提供新的證據(jù)。


關(guān)于辯護(hù)意見，經(jīng)查，1.上訴人廖某某銷售“美國戰(zhàn)神”、“增粗延時(shí)100”、“美國九鞭王”、“動力偉哥”、“久戰(zhàn)金剛”、“第六代一粒神”、“硬到底”、“VIG0UR”等假藥的事實(shí)有上訴人廖某某的供述、公某某關(guān)扣押清單、關(guān)于產(chǎn)品性質(zhì)的認(rèn)定意見及檢驗(yàn)結(jié)果函及說明等證據(jù)證實(shí)。辯護(hù)人對此提出的異議不能成立。原判認(rèn)定上訴人廖某某銷售“鹿茸腎寶”（盒裝）、“男根寶”的證據(jù)不足，辯護(hù)人提出該2種假藥應(yīng)予剔除的意見予以采納；2.關(guān)于產(chǎn)品性質(zhì)的認(rèn)定意見及說明均系有資質(zhì)的鑒定部門，依照法定程序作出，內(nèi)容客觀、形式合法，可以作為認(rèn)定本案事實(shí)的依據(jù)予以認(rèn)定，辯護(hù)人對此提出的異議不成立。


本院認(rèn)為，上訴人廖某某為了謀取非法利益，銷售假藥，其行為已構(gòu)成銷售假藥罪。上訴人廖某某歸案后如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)，當(dāng)庭自愿認(rèn)罪，可以從輕處罰。原判定罪及適用法律正確，審判程序合法，但認(rèn)定上訴人廖某某銷售假藥的種類有誤，應(yīng)予糾正。上訴人廖某某及其辯護(hù)人提出原判量刑過重，請求從輕處罰的理由，予以采納，但提出適用緩刑的理由不足，不予采納。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（三）項(xiàng)、《中華人民共和國刑法》第一百四十一條、第四十七條、第六十四條、第六十七條第三款之規(guī)定，判決如下：


一、維持麗水市蓮都區(qū)人民法院（2012）麗蓮刑初字第554號刑事判決第一項(xiàng)對被告人廖某某的定罪部分和第二項(xiàng)；


二、撤銷麗水市蓮都區(qū)人民法院（2012）麗蓮刑初字第554號刑事判決第一項(xiàng)對被告人廖某某的量刑部分；


三、被告人廖某某犯銷售假藥罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣6000元（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2012年7月25日起至2013年7月24日止）。


本判決為終審判決。










審 判 長 李秀勤


審 判 員 孔小玉


代理審判員 傅 皖




二○一二年十一月二十七日


本件與原本核對無異

代 書記員 鄭 俏