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浙江省麗水市中級人民法院


民 事 判 決 書




(2012)浙麗民終字第297號




上訴人（原審原告）：周××。


委托代理人：付××。


上訴人（原審被告）：何××。


委托代理人：蘇××。


上訴人周××與上訴人何××不服（2012）麗蓮民重字第1號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后依法組成合議庭進(jìn)行審理，案經(jīng)院審判委員會討論決定，現(xiàn)已審理終結(jié)。


原審法院認(rèn)定：2007年9月，被告何××掛靠樂某市園林有限公司從麗水市萬某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司某包了萬某某苗乙綠化配套工程。同年12月2日，被告何××從浙江某盛建設(shè)工程有限公司分包了麗水市萬某房地產(chǎn)有限公司的萬某創(chuàng)業(yè)苑綠化配套工程。工程內(nèi)容包括綠化苗甲、草坪的材料采購、種植、種植土的采購、綠化范圍的花壇施工及路面花崗巖的施工。之后，由原告周××承攬了被告何××承包的萬某某苗乙及萬某創(chuàng)業(yè)苑的提供綠化苗甲及種植、養(yǎng)某某作，雙方未簽訂書面協(xié)議。2008年7月16日、2008年12月29日經(jīng)浙江建航工程甲有限公司對上述兩個綠化配套工程乙結(jié)算審核，其中萬某某苗乙綠化工程丙為105398元，稅收管理費(fèi)10540元，綠化審定造價共計(jì)115938元。萬某創(chuàng)業(yè)苑綠化工程丙為325546元，稅收管理費(fèi)32555元，綠化工程審定造價為358101元。被告何××先后共支付原告周××兩個工程的苗甲及種植、養(yǎng)護(hù)款項(xiàng)共計(jì)人民幣175000元。之后原、被告為承攬苗甲、種植、養(yǎng)護(hù)款項(xiàng)的結(jié)算發(fā)生糾紛。本案在重審過程某，原告周××申請法院對萬某某苗乙、創(chuàng)業(yè)苑的綠化工程造價進(jìn)行鑒定，法院委托浙江大興建設(shè)項(xiàng)目管理咨詢有限公司鑒定，浙江大興建設(shè)項(xiàng)目管理咨詢有限公司于2012年7月2日作出浙大建鑒基字（2012）3號工程造價鑒定報(bào)告，萬某某苗乙和萬某創(chuàng)業(yè)苑綠化配套工程周某某與何××無異議的部分栽植、養(yǎng)護(hù)造價119402元，有異議部分苗甲造價288982元，有異議部分施工內(nèi)容造價27854元。另查，被告何××從案外人陶海山處購買了4560元苗甲，用于萬某某苗乙綠化工程。


原審法院認(rèn)為：原、被告之間對綠化苗甲的種植關(guān)系，雙方雖沒有簽訂綠化苗甲種植書面合同，但雙方對萬某某苗乙、創(chuàng)業(yè)苑由原告周××提供苗甲，并負(fù)責(zé)苗甲種植、養(yǎng)護(hù)的事實(shí)均予認(rèn)可。因此，原、被告之間事實(shí)上形成了綠化苗甲種植施工的承攬合同法律關(guān)系。在原告周××完成相應(yīng)的綠化施工后，雙方應(yīng)按約履行結(jié)帳手續(xù)。因原、被告雙方在結(jié)算過程某，對兩個工程的苗甲種植、養(yǎng)護(hù)關(guān)系的原先約定各執(zhí)一詞，以致發(fā)生糾紛。原告周××未能舉證證明涉案兩工程系被告何××分包給其施工的證據(jù)，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的責(zé)任。萬某某苗乙、創(chuàng)業(yè)苑室外綠化配套工程造價咨詢報(bào)告書中苗甲及種植的款項(xiàng)是被告何××向某某結(jié)算的價格依據(jù)。原告周××依據(jù)該兩份咨詢報(bào)告書的價格訴請被告何××支付某某工程款283937.5元，證據(jù)不足。在鑒定書中雙方對苗甲種植、養(yǎng)護(hù)的款項(xiàng)某某均無異議，因此鑒定書中第3頁鑒定結(jié)果的第一項(xiàng)栽植、養(yǎng)護(hù)造價119402元可以認(rèn)定為原告周××種植、養(yǎng)護(hù)的投工。此外鑒定結(jié)果第三項(xiàng)某某有異議的27854元中的苗甲踩踏返工費(fèi)3000元，根據(jù)雙方約定苗甲的種植、養(yǎng)護(hù)由原告周××承攬的事實(shí)，也應(yīng)認(rèn)定為原告周××投工。對于苗甲的價款，原告周××未能舉證證明雙方約定的價格，而被告參照《上�；�木商情》價格作出苗甲價格清單提交，可視為對該價格的認(rèn)可。但被告在參照該書中價格后，扣減了20%的費(fèi)用，沒有依據(jù)，現(xiàn)予以調(diào)整，調(diào)整后的款項(xiàng)為103401元。對萬某某苗乙苗甲款4560元，系被告自行支付，與原告無關(guān)。綜上，原告承攬萬某某苗乙、創(chuàng)業(yè)苑的綠化苗甲種植款總計(jì)人民幣225803元，扣除已付175000元，尚欠50803元，被告何××應(yīng)按約支付。原告主張的其他訴訟請求，因證據(jù)不足，不予支持。據(jù)此，依照《中華人民共和國民法通則》第四條、第八十四條，《中華人民共和國合同法》第六十條第一款、第二百五十一條，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條之規(guī)定，判決如下：一、被告何××于本判決生效之日起十日內(nèi)支付原告周××綠化苗甲種植款人民幣50803元（應(yīng)付225803元，已付175000元）；二、駁回原告周××的其他訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費(fèi)5560元，財(cái)產(chǎn)保全申請費(fèi)1020元，共計(jì)6580元，由原告周××負(fù)擔(dān)5580元，被告何××負(fù)擔(dān)1000元。


上訴人周××上訴稱：1、原判認(rèn)定本案案由系綠化苗甲種植施工承攬合同糾紛不妥當(dāng)，本案案由應(yīng)為建設(shè)工程施某某同糾紛。首先，本案之前幾次審理的案由均為建設(shè)工程施某某同糾紛，重審期間委托鑒定也是以建設(shè)工程施某某同糾紛的案由委托，工程造價鑒定報(bào)告書中的表述也是對建設(shè)工程施某某同糾紛一案的綠化工程造價進(jìn)行鑒定；其二，承攬合同是承攬人按照定做人的要求完成某作，交付工作成果，定做人給付報(bào)酬的合同，包括加工、定做、修理、復(fù)制、測試、檢驗(yàn)等。承攬合同的上述特征，意味著上訴人是按照被上訴人的要求完成案涉綠化工程的施工，但本案中，上訴人是根據(jù)建設(shè)單位的施工圖紙要求完成某某工程丁，不是也不可能按照被上訴人要求完成某某施工。此外，本案綠化工程包括提供苗甲、種植穴開挖、苗甲定植、補(bǔ)植、施肥、灌溉、除草、修剪、病蟲防治等，不符合加工、定做、修理、復(fù)制、測試、檢驗(yàn)等特征。其三，上訴人根據(jù)萬某某苗乙、創(chuàng)業(yè)苑的綠化工程丁圖紙要求，完成某某苗某某程丁，明顯符合建設(shè)工程施某某同法律關(guān)系，不適用承攬合同有關(guān)規(guī)定的問題。2、原審判決不按照鑒定報(bào)告認(rèn)定認(rèn)定苗甲款為288982元，而根據(jù)《上�；�木花情》認(rèn)定苗甲款為103401元顯然錯誤。本案為約定工程價款，原審法院支持了上訴人對工程造價提出的鑒定申請，該鑒定結(jié)論應(yīng)作為有效證據(jù)認(rèn)定�！渡虾；�木商情》是非法刊物，系無效證據(jù)，且與本案無關(guān)聯(lián)性。3、原審判決對萬某某苗乙樹池鑿砼直接費(fèi)5200元、種植土二次搬運(yùn)直接費(fèi)6000元、萬某創(chuàng)業(yè)苑土方二次搬運(yùn)直接費(fèi)5605元不做認(rèn)定，而僅認(rèn)定苗甲踩踏返工直接費(fèi)3000元，顯然不妥，因?yàn)樵?6805元直接費(fèi)某及的施工內(nèi)容都是綠化工程丁所必須包括的內(nèi)容，是綠化苗甲施工定植不可分離的內(nèi)容。4、如果按照一審判決，上訴人在該工程某非但沒有盈利，反而墊資20余萬，而被上訴人獲利20余萬，顯然不符合情理，不能成立。綜上，請求依法改判。


上訴人何××上訴稱：1、原判認(rèn)定事實(shí)錯誤。上訴人對苗甲的栽植、養(yǎng)某某作由被上訴人完成無異議，但該部分造價鑒定為119402元不能成立。該造價鑒定完全抄襲了上訴人與業(yè)主單位之間結(jié)算的工程造價咨詢報(bào)告書。根據(jù)市場法則，栽植、養(yǎng)護(hù)費(fèi)用是苗甲總款的百分之十五至百分之三十之間。2、本案兩個工程的的價格是上訴人與被上訴人口頭約定的，共計(jì)17.5萬元，已經(jīng)全部付清。被上訴人在時隔多年后起訴，就是看到上訴人賺錢了心理不平衡。鑒定報(bào)告中的苗甲款288982元也只是抄襲其與業(yè)主的咨詢報(bào)告書，如果全部歸被上訴人，顯然不合交易習(xí)慣。故請求改判，依法駁回被上訴人的全部訴訟請求。


二審?fù)�審中，上訴人周××提交了麗水市建設(shè)工程造價管理處的《麗水建設(shè)工程造價管理信息》2007年第5、6期，2008年第1-5期，擬證明原審法院委托鑒定機(jī)構(gòu)對案涉綠化工程苗甲造價所進(jìn)行的鑒定得出的結(jié)論是完全符合建設(shè)主管部門發(fā)布的造價管理信息。上訴人何××未提交證據(jù)，其對上訴人周××提交的證據(jù)認(rèn)為與鑒定報(bào)告書缺乏關(guān)聯(lián)型，不能證明鑒定報(bào)告就是依據(jù)該造價管理信息鑒定。本院認(rèn)為，上訴人周××提交的《麗水造價管理信息》系對浙大建鑒基字（2012）3號工程造價鑒定報(bào)告的補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)，不能作為有效證據(jù)采信，具體理由將在下節(jié)闡述。


經(jīng)審理，本院認(rèn)定的事實(shí)與原審判決認(rèn)定的一致。


本院認(rèn)為：當(dāng)事人對自己提出的主張有責(zé)任提供證據(jù)。上訴人周××主張其與上訴人何××之間形成建設(shè)工程施某某同關(guān)系，但未提交充分證據(jù)證明，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的責(zé)任，原審法院根據(jù)本案雙方之間形成的法律關(guān)系的特征確認(rèn)本案為承攬合同法律關(guān)系并無不當(dāng)，本案的承攬工作系由上訴人周××完成某某苗甲的種植養(yǎng)護(hù)。由于雙方對綠化種植及養(yǎng)護(hù)由上訴人周××完成并無異議，故可參照《工程造價鑒定報(bào)告》確定該部分價格。而關(guān)于苗甲價格，上訴人周××并未舉證證明其與上訴人約定的價格或計(jì)價依據(jù)，《工程鑒定報(bào)告書》直接以麗水建設(shè)工程造價信息價作為計(jì)價依據(jù)確定苗甲價格，不能作為本案定案依據(jù)。上訴人何××向法院提供苗甲價格清單，按照《上�；�木商情》確定本案苗甲單價，構(gòu)成對己方不利事實(shí)和證據(jù)的認(rèn)可，原審法院對該證據(jù)予以確認(rèn)，符合《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十四條之規(guī)定。另外，上訴人周××主張由上訴人何××支付萬某某苗乙樹池鑿砼直接費(fèi)5200元、種植土二次搬運(yùn)直接費(fèi)6000元、萬某創(chuàng)業(yè)苑土方二次搬運(yùn)直接費(fèi)5605元，但未提交證據(jù)證明該部分工作系由其完成，原審法院不予支持也無不當(dāng)。綜上，兩上訴人的上訴理由不能成立，對其上訴請求，本院不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：


駁回上訴，維持原判。


二審案件受理費(fèi)5410元，由上訴人周××負(fù)擔(dān)4340元，由上訴人何××負(fù)擔(dān)1070元。


本判決為終審判決。








審 判 長 呂 湘


審 判 員 李 洋


審 判 員 蘇 偉 清





二0一三年一月十五日


本件與原本核對無異


代 書記員 張 琳