（2012）麗蓮刑初字第569號
——浙江省麗水市蓮都區(qū)人民法院 (2012-10-31)
浙江省麗水市蓮都區(qū)人民法院
刑事判決書
（2012）麗蓮刑初字第569號
公訴機關麗水市蓮都區(qū)人民檢察院。
被告人羅 XX ，男， 1984 年 11 月 12 日出生于浙江省龍泉市，身份證號碼 XX ，漢族，中專文化，麗水市 XX 汽車部件有限公司研發(fā)職工，住龍泉市小梅鎮(zhèn)二村延慶路 204 號。因涉嫌傳播淫穢物品牟利犯罪，于 2012 年 7 月 19 日 被刑事拘留，同年 7 月 31 日 被逮捕�，F羈押在麗水市看守所。
辯護人吳汝鋒，浙江博翔律師事務所律師。
麗水市蓮都區(qū)人民檢察院以麗蓮檢刑訴（ 2012 ） 519 號起訴書指控被告人羅 XX 犯傳播淫穢物品牟利罪，于 2012 年 9 月 28 日 向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。麗水市蓮都區(qū)人民檢察院指派檢察員余勝濤出庭支持公訴。被告人羅 XX 及其辯護人吳汝鋒到庭參加訴訟。現已審理終結。
蓮都區(qū)人民檢察院指控： 2011 年 11 月份以來，被告人羅 XX 在互聯網上開設 XX 網站。為了提高該網站人氣，增加廣告點擊率，獲取更大廣告收入，被告人羅 XX 在該網站上傳了 520 部所謂成人影片（經鑒定均為淫穢物品）供網友觀看。期間，被告人羅 XX 從該網站獲利人民幣 28.9 元。
上述事實有被告人羅 XX 的供述以及證人證言、書證等證據證實。被告人羅 XX 的行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第三百六十三條的規(guī)定，構成傳播淫穢物品牟利罪。提請依法判處。
被告人羅 XX 對起訴書指控的犯罪事實沒有異議，但辯解 520 部成人電影，不是其人工進行上傳的，是其通過下載來的網站程序自動采集來的。
被告人羅 XX 的辯護人提出的辯護意見： 1 、起訴書指控被告人羅 XX 在網站上上傳了 520 部所謂成人電影與事實不符； 2 、起訴書指控被告人羅 XX 從網站獲利 28.9 元與具體情節(jié)也有出入； 3 、被告人羅 XX 的部分犯罪事實處于未遂狀態(tài)； 4 、被告人羅 XX 設立倫理類專欄，主觀上的主要目的是為了增加人氣，而不是為了獲得廣告收益，故本案以公安機關起訴意見書中認定的傳播淫穢物品罪定性更妥當； 5 、被告人羅 XX 具有自首情節(jié)； 6 、被告人羅 XX 認罪態(tài)度好，確有悔罪表現； 7 、被告人羅 XX 系初犯、偶犯，此前表現一直很好。建議對被告人羅 XX 從輕、減輕處罰。
經審理查明： 2011 年 11 月份以來，被告人羅 XX 在互聯網上創(chuàng)建了 XX ）和 XX 兩個網站，其中 XX 網站的服務器位于香港。為了吸引人氣，被告人羅 XX 利用“快播”播放器進行鏈接播放采集程序，在 XX 網站上采集到 13518 部倫理（成人）電影，并加入到百度網盟推廣合作“未開通（申請）”。為提高網站瀏覽量，牟取廣告利益，被告人羅 XX 于 2012 年 3 至 4 月間，將 XX 網站中采集到的大量倫理影片的種子鏈接，通過“ XX ”廣告聯盟免費供網民下載觀看，截止 2012 年 7 月 23 日 止，被告人羅 XX 獲取廣告未結算款收入人民幣 28.90 元。經麗水市公安局經濟開發(fā)區(qū)分局遠程勘驗及鑒定，從被告人羅 XX 創(chuàng)建的 XX 電影網站上下載的倫理影片中共有 520 個視頻文件屬淫穢物品。
另查明，被告人羅 XX 在公安機關搜查其百度網盟后，在第一次訊問時，即主動供述了其加入“ 998du ”廣告聯盟中的事實。
上述事實，有經庭審質證的下列證據予以證實： 1 、戶籍證明，證明被告人羅 XX 的身份情況； 2 、被告人羅 XX 的供述，證明 2011 年 11 月份以來，其在互聯網上開設 XX 網站，后來為了增加人氣，在該網站鏈接上網成人影片加入“ XX ”廣告聯盟，及至案發(fā)時其獲利人民幣 28.4 元的事實； 3 、證人章 XX 的證言，證明其在互聯網上找到了 XX 電影網站，并在該網站觀看所謂的倫理頻道的事實； 4 、遠程勘驗工作記錄，證明公安機關通過技術手段在被告人羅 XX 所開設的奇美電影網站中查獲了大量的淫穢電影視頻，及該網絡上業(yè)務聯系人是被告人羅 XX ；根據被告人羅 XX 供述的事實，查獲了被告人羅 XX 在“ XX ”廣告聯盟中有未結算返回 28.9 元的廣告收入的事實； 5 、電子證物檢查工作記錄，證明公安機關通過技術手段，在該網站查獲下載了相關網站管理地址、帳號、密碼及相關網站、圖片文件等的事實； 6 、扣押物品清單及電腦主機，證明公安機關在案發(fā)后查處扣押了奇美電影網站的相關電腦主機的事實； 7 、淫穢視頻移動硬盤 1 個，證明公安機關從被告人羅 XX 所經營的奇美電影網站中下載了相關色情電影及相關廣告數據的事實； 8 、淫穢物品審查鑒定書，證明從被告人羅 XX 經營的奇美電影網站中下載的 520 部影片均為淫穢物品的事實。
本院認為：被告人羅 XX 以牟利為目的，在其創(chuàng)建的“ XX ”電影網站上鏈接大量淫穢電子信息，并在互聯網中傳播淫穢視頻，加入廣告聯盟后，將廣告信息鏈接在網站上，利用淫穢電子信息達到增加廣告的點擊量，從而實現牟利的目的，其行為妨害了社會管理秩序，情節(jié)特別嚴重，已構成傳播淫穢物品牟利罪。公訴機關指控的罪名成立，提請依法懲處被告人的意見，本院予以支持。被告人羅 XX 和辯護人提出辯解、辯護稱，網站上上傳的淫穢影片，不是人工進行上傳，而是通過自動采集形成；主觀上不存在牟利的目的，獲取的 28.90 元廣告利益中包括正規(guī)電影在內的全部收入。被告人和辯護人的該辯解、辯護意見，與本院查明的事實不符，其辯解、辯護理由不足。被告人羅 XX 為了多點廣告點擊量，在電影網站上鏈接大量的倫理影片，并在百度網盟申請開通未成的情況下，加入到其他廣告聯盟實現廣告點擊量，其主觀上牟利的目的明確，且已實際取得了利益；自動采信與人工上傳的行為不影響被告人犯罪的構成，被告人明知是淫穢影片，為了多點廣告點擊量，而未對淫穢影片作屏蔽處理，其主觀行為上放任了犯罪結果的發(fā)生，故對被告人和辯護人提出的該部分辯解、辯護意見，本院不予采納。被告人羅 XX 歸案后如實供述自己的犯罪事實，并主動交待了加入 998 廣告聯盟獲取廣告利益的事實，為公安機關及時屏蔽在該網盟上的淫穢影片提供了條件，從而及時避免了特別嚴重社會危害后果的發(fā)生，且當庭自愿認罪，依法可以減輕處罰。被告人羅 XX 的辯護人提出被告人羅 XX 具有部分犯罪事實處于未遂狀態(tài)、有自首情節(jié)及本案應定性為傳播淫穢物品罪更妥當的辯護意見，與本院查明的事實不符，本案被告人羅 XX 為牟取利益的主觀故意明顯，且已經牟取了利益，被告人羅 XX 歸案后如實供述了偵查機關尚未掌握的同種罪行，不構成自首情節(jié)，故對辯護人提出的該部分辯護意見，本院不予采納。對被告人羅 XX 的辯護人提出被告人羅 XX 歸案后具有如實供述自己的犯罪事實，認罪態(tài)度較好，確有悔罪表現，犯罪獲利少，且系初犯、偶犯等情節(jié)，建議從輕或減輕處罰的辯護意見，本院予以采納。根據被告人羅 XX 的犯罪情節(jié)及歸案后的悔罪表現等情節(jié)，按罪刑相適應原則，依照《中華人民共和國刑法》第三百六十三條第一款、第六十七條第三款、第四十七條、第五十二條、第六十四條的規(guī)定，判決如下：
一、被告人羅 XX 犯傳播淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣 1000 元（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自 2012 年 7 月 19 日起 至 2016 年 1 月 18 日 止）；
二、被告人羅 XX 的違法所得，予以追繳；被扣押的作案工具 sohoo 迅揚電腦主機一臺，予以沒收。
上述款項限本判決生效后十日內繳納。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向浙江省麗水市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本兩份。
審 判 長 闕 少 萍
人民陪審員 徐 妙 君
人民陪審員 周 麗 珍
二 0 一二年十月三十一日
本件與原本核對無異
書 記 員 何 一 芳
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