（2013）浙麗商終字第82號
——浙江省麗水市中級人民法院(2013-5-22)
浙江省麗水市中級人民法院
民 事 判 決 書
（2013）浙麗商終字第82號
上訴人（原審被告、反訴原告）：浙江××建設有限公司。住所地：縉云縣××路××號。
法定代表人：黃××。
委托代理人：洪××。
上訴人（原審被告、反訴原告）：縉云縣××××有限公司。住所地：縉云縣××單××室。
法定代表人：鄭××。
兩上訴人共同委托代理人：蔣××。
被上訴人（原審原告、反訴被告）：祝××。
委托代理人：祝×。
上訴人浙江××建設有限公司、縉云縣××××有限公司為與被上訴人�！痢梁贤m紛一案，不服縉云縣人民法院（2012）麗縉商初字第695號民事判決，向本院提起上訴。本院于2013年2月26日受理后，依法組成由審判員湯麗軍擔任審判長，審判員丁悅琛、聶偉杰參加評議的合議庭，于2013年3月7日公開開庭對本案進行了審理。上訴人浙江××建設有限公司、縉云縣××××有限公司，被上訴人祝××及其委托代理人�！恋酵⒓釉V訟。本案現已審理終結。
原審法院審理查明：2011年7月27日，原告與被告仙都公司的職工丁某某作為一方當事人共同與被告仙都公司、中鑫公司分別簽訂了《工程內部承包責任甲同》，以內部承包責任制的形式承建縉云縣下雙龍地塊保障性住房和拆遷安置用房C、D區(qū)塊工程，并由原告繳納了工程履約保證金430萬元。2012年3月12日，原、被告雙方經協(xié)商，簽訂《工程內部承包責任乙》解除協(xié)議書，約定：一、雙方解除縉云縣下雙龍地塊保障性住房和拆遷安置用房C、D區(qū)塊《工程內部承包責任乙》，終止雙方的工程內部承包合同關系。原告于協(xié)議生效之日即向被告方移交全部工程資料等，工地由被告接管組織繼續(xù)施工。二、原告已繳納的工程保某某，由被告分期返還到原告指定銀行的賬戶，具體付款辦法如下：1、協(xié)議經雙方簽字蓋章后三日內由被告先支付應退工程保某某100萬元，基礎工程驗收通過后付足應退工程保某某的50%；2、2012年4月底前支付應退工程保某某的30%；3、余款于工程主體驗收合格后7天內一次付清。4、前述款項如發(fā)生逾期，則分別從逾期之日起按實際逾期支付款額的日3‰計付違約金。三、原告于協(xié)議簽訂前向被告的借款，按實計算，從被告應退的工程保某某中扣抵。四、被告已實際投入工地使用的機具、設備及辦公某某等，于協(xié)議生效后即由原、被告雙方指派代表現場清點核實移交，并按市場價格結算。五、原、被告同意原告僅對本協(xié)議簽訂前實際完成的工程甲不承擔經濟盈虧責任。同意2011年農歷年底前產生的材料費、人工費用計入本工程乙本核算，由被告方支付。協(xié)議簽訂后，被告即支付了工程保某某100萬元給原告，雙方完成了相關的交接事項。上述工程的基礎工程由于某某問題于2011年11月10日被項目監(jiān)理部責令暫停施工。2012年3月下旬，再次因質量問題被相關監(jiān)理部門責令返工、補強，被告對工程不某某部分進行了返工、修復。上述工程丙部分除了D區(qū)5號樓1-17軸尚未通過驗收外，其它都已于2012年6月20日通過驗收，工程主體部分至今尚未通過驗收。因被告要求原告一起對質量問題進行處理并拒絕繼續(xù)履行解除協(xié)議書約定的返還工程保某某義務，雙方由此產生糾紛。解除協(xié)議書約定的應當返還的保證金，除了已付100萬元外，其余款項經原告催討，被告至今未予返還。原告在承建該上述工程期間，多次以預支、暫借的形式向被告支取工程施工所需款項，均用于支付工程材料款、工人工資等，其中有898262元于2012年3月20日由被告仙都公司的副總經理洪××簽字確認，尚有47738元原告認可系向被告借款，表示可從應退保證金中予以扣除。丁某某雖然作為合同當事人參與簽訂了《工程內部承包責任甲同》，但其并未參與縉云縣下雙龍地塊保障性住房和拆遷安置用房C、D區(qū)塊工程的實際施工，也沒有相關的資金投入，故丁某某明確表示，其主動放棄以原告的資格參與本案的訴訟。
原審法院審理認為：原、被告之間訂立的《工程內部承包責任甲同》解除協(xié)議書系雙方某實意思表示，且不違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，屬有效合同，對各方當事人均有約束某。原告已按約完成了工程移交的工作，被告除支付了100萬元工程保某某外，其余工程保某某至今未付。應退保證金中的50%在C、D區(qū)塊共21幢樓的基礎工程中僅有D區(qū)5號樓的1-17軸未驗收，其余都已通過驗收的情況下，被告拒付；應退保證金中的30%在約定的付款期（2012年4月底）滿后被告仍未支付。被告的上述行為已構成了違約，應當承擔支付80%工程保某某及相應違約金的法律責任。余款的支付，由于約定在工程主體驗收合格后7天內付清，而該工程主體目前尚未驗收合格，返還條件沒有成就，須待條件成就時方可主張某某，故對原告就該部分保證金的權某主張，不予支持。被告主張的借款，其中經被告方簽字確認的款項實為原告實際施工期間用于工程建設所必要的正常支出，除此之外的47738元為原告認可的借款，按照約定，可從應返還的保證金中扣除，扣除借款后被告應返還的保證金為2592262元。原告關于違約金的訴訟主張，由于雙方對違約金的計算標準約定過高，應當予以調整，可按中國人民銀行同期貸款基準利率的四倍即月20‰計算，算至2013年1月20日，違約金為316260元。被告反訴主張的因工程己問題造成的損失，缺乏相應的證據加以證明，且解除協(xié)議書明確約定原告對協(xié)議簽訂前實際完成的工程戊擔盈虧責任，相應的費用列入成本由被告支付，即工程的質量都由接管施工的被告負責，已與原告無關。故被告的反訴請求缺乏依據，也與解除協(xié)議書的約定不相符，法院不予支持。綜上，根據《中華某某共和國合同法》第六十條、第九十九條、第一百零七條、第一百一十四條，《中華某某共和國民事訴訟法》第六十四條第一款及《最高人民法院關于某用〈中華某某共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十七條、第二十九條的規(guī)定，判決：一、被告浙江××建設有限公司、縉云縣××××有限公司于判決生效之日即支付原告祝××工程保某某2592262元、違約金316260元，并從2013年1月21日起至判決生效之日止按月20‰另行計付違約金；二、駁回原告�！痢恋钠渌V訟請求；三、駁回反訴原告浙江××建設有限公司、縉云縣××××有限公司的反訴訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華某某共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。本訴案件受理費37736元，由原告�！痢霖摀�7668元，被告浙江××建設有限公司、縉云縣××××有限公司負擔30068元；反訴案件受理費18355元，財產保全費5000元，均由被告浙江××建設有限公司、縉云縣××××有限公司負擔。上述費用于判決生效之日即向法院繳納。
一審宣判后，浙江××建設有限公司、縉云縣××××有限公司不服，向本院提起上訴稱：一、一審判決片面理解《解除協(xié)議書》第五條關于“不承擔經濟盈虧責任”的規(guī)定，導致錯誤認定“工程的質量都由接管施工的被告負責，已與原告無關”。各方在簽訂《解除協(xié)議書》時，均認為主體部分不會出現質量問題，因而該協(xié)議未涉及主體質量問題�！安怀袚洕澵熑巍保且约俣ㄖ黧w工程己合格，不產生因主體工程己整改費用為前提條件的。二、《解除協(xié)議書》約定“基礎工程驗收通過后付足工程保某某的50%”。一審判決認定“基礎工程除了D區(qū)5號樓1-17軸尚未通過驗收外，其余都已于2012年6月20日通過驗收”，這就說明基礎部分并未全部通過驗收，而僅僅是“大部分”通過驗收，也即“付足應退工程保某某50%”的付款條件在事實上并未全部成就，上訴人的行為不構成違約。三、按《解除協(xié)議書》約定，�！痢猎诠こ淌┕て陂g形成的946000元預支、暫借款應與“實際繳納的工程保某某”430萬元相抵扣。四、一審判決認定，原告“多次以預支、暫借形式向被告支取工程施工所需借款，均用于支付工程材料款、工人工資等，其中898262元于2012年3月20日由被告仙都建設有限公司副總經理洪××簽字確認。”該認定錯誤。洪××在清單上的簽字只是表明收取付款憑證，并非審核確認，而�！痢烈粚徱喑姓J洪××的簽字僅是簽收行為。從清單本身來看，所記載的全部費用累計總額只有668518.29元，并非898262元，且該清單中包含諸多并非用于“工程材料款、工人工資”的費用。且上述費用不具備抵銷條件，因雙方約定需進行審核以確定可以“計入本工程乙本核算，由甲方支付”的費用數額，但雙方并未審核確認，該費用應另行處理。五、上訴人反訴主張賠償“主體工程”質量問題所造成的損失，提供了項目監(jiān)理部發(fā)出的《停工令》四份、相關工程己《檢測費用發(fā)票》七張、依據《補強及專項施工方案》而制定的《工程預算書》。此外，上訴人還在一審書面申請就本案“主體工程”整改施工的費用進行司法造價鑒定。一審認為上訴人反訴主張缺乏證據，與事實不符。六、上訴人反訴主張的是因“主體工程”質量問題所造成的損失，并不包括“基礎工程己”問題造成的損失，一審對本案爭議焦點亦缺乏準確把握。綜上，請求二審法院依法撤銷原判并發(fā)回重審，或直接改判駁回本訴訟請求、支持反訴請求。
被上訴人�！痢链疝q稱：一、原審認定事實正確，《解除協(xié)議書》第五條已明確被上訴人無需對協(xié)議簽訂前的工程盈虧負責。上訴人認為該協(xié)議第五條是建立在主體工程己合格的基礎上缺少證據證明。該協(xié)議由上訴人一方草擬出具，協(xié)議條款均由上訴人自行擬定，而現在上訴人又作出對自己有利的解釋，法院不應當予以確認。因案涉工程都是上訴人實際進行施工，一時未能拿到解除協(xié)議前對主體工程相關檢測報告，現已取得該材料，從送檢報告看，上訴人在簽訂協(xié)議前應當知曉主體工程不某某。二、被上訴人認為材料費、人工費及上訴人所稱的返工、修復、加固等整改費用都應當由上訴人承擔。從協(xié)議內容看，被上訴人對協(xié)議簽訂前的工程甲完全不承擔經濟盈虧責任。雙方未對工程甲是否合格進行約定，根據權某義務對等，盈利已經為上訴人所有，工程甲所造成的虧損也應該由上訴人承擔。三、從協(xié)議付款條件約定看，第二筆付款在2012年4月底前支付，可以推定“基礎工程驗收合格”期限應在2012年4月底前，否則雙方所做約定不合常理，上訴人在基礎工程絕大部分驗收合格的情況下遺留一小部分不進行，從而抗辯返還保證金，顯然違背誠實信用原則，法院作出調整，符合法律精神。四、關于借款抵銷保證金的問題，一審法院處理正確。五、關于洪××簽字行為，上訴人自己的工作人員簽收材料應視為上訴人確認，上訴人不應以自己內部管理問題抗辯簽字的效力。六、反訴應提供相應的證據證明，一審得出的結論合理合法。七、現在主體工程庚已經驗收，余下的20%尾款也要予以支付。綜上，一審判決認定事實清楚，適用法律得當，并依據相應情況作出合理判決，二審法院應予以支持，駁回上訴。
二審期間，上訴人向法院提供如下證據材料：一、C區(qū)塊第一期計算支付月報表、匯總表及報審表。待證：至2012年1月12日止，項目監(jiān)理部對C區(qū)主體部分分項工程的工程辛以計某某認。二、D區(qū)塊第一期計算支付月報表、匯總表及報審表。待證：至2012年1月12日止，項目臨理部對D區(qū)塊主體部分分項工程的工程辛以計某某認。三、《建設工程監(jiān)理規(guī)范》第5.5.1條和第5.5.9條的規(guī)定。待證：經項目監(jiān)理部審核予以計某某認的C區(qū)塊、D區(qū)塊主體部分分項工程，已經監(jiān)理人員驗收合格。四、丁某某談話記錄及錄音。1、《解除協(xié)議書》簽訂時各方均認為主體工程己不會有問題，故未約定主體工程己責任承擔問題。2、承包期間的債權債務估計可以相抵拉平，所以就不算承包期間的賬，在協(xié)議中約定乙方不負經濟盈虧。五、祝××移交的《費用票據》及其《明某某》。待證：1、費用總額為668518.29元，而非898262元；2、其中有大量費用票據不屬《解除協(xié)議書》約定的材料費、人工費某圍。六、監(jiān)理現場回彈檢測單，待證：2012年1月12日監(jiān)理工程壬對主體工程癸行計量前對混泥土強度回彈檢測，結果合格。七、招標文件關于于履約保證金的規(guī)定及《工程內部承包責任甲同》第五條關于工程保某某的規(guī)定，待證：履約保證金中的質量保證金依約不能返還。被上訴人質證認為：對于證據一、二、三內容的真實性無法確認。證據四真實性不認可，協(xié)議是對方擬定的。證據五，費用清單對其中89萬多是用于本次工程所支出的費用，而非用于其他。對原審法院確認的數額認可。證據六不能證明工程合格的事實。證據七所涉規(guī)定對被上訴人已無約束某。
被上訴人向法院提供縉云縣建筑工程子出具的抗壓報告四份，待證：在合同簽訂前的3月12日，報告中稱主體是不合格的，上訴人對主體工程哪些合格哪些不合格是清楚，對質量賠償要求被上訴人承擔責任的應在合同中注明。上訴人質證認為：對真實性認可，但報告本身不能直接證明工程的質量問題。從報告中的數字來看，并非全部都不符合強度的具體要求。而且從2012年1月12日項目監(jiān)理部對C、D區(qū)塊對工程癸行了計量，說明監(jiān)理工程壬認為對其監(jiān)理的區(qū)塊認為是合格的，可以說明上訴人是有理由相信由被上訴人實際施工完成的部份是合格的。
本院認為，上訴人提交的證據一、二、三、六、七及被上訴人提交的證據并非二審新證據，依法不予采信。上訴人提交的證據四系證人證言，該證人未出庭作證，接受質證，故依法不予采信；證據五不能推翻當事人簽字確認工程費某某單的效力，故依法不予采信。
二審經審理認定的事實與原審法院認定的事實一致。
本案的爭議焦點為：一、工程主體部分質量問題所造成的損失承擔問題。二、一審確定材料費、人工費的依據是否充分，能否與�！痢猎诠こ淌┕て陂g形成的預支、暫借款直接抵扣。三、被上訴人是否存在違約責任，應承擔多少的違約責任。
本院認為，關于爭議焦點一，雙方在《解除協(xié)議書》中約定被上訴人對本協(xié)議簽訂前實際完成的工程甲不承擔經濟盈虧責任。對該經濟盈虧責任涵蓋的范圍雙方理解不一致。上訴人認為在簽訂《解除協(xié)議書》時，雙方均認為主體部分不會出現質量問題，因而該協(xié)議未涉及主體質量問題。“不承擔經濟盈虧責任”，是以假定主體工程己合格，不產生因主體工程己整改費用為前提條件的，僅是對債權債務處理的約定。被上訴人則認為在簽訂協(xié)議時雙方均已知工程主體部分存在質量問題，不承擔經濟盈虧責任包括對質量問題的處理。雙方均缺乏有效證據證明在簽訂《解除協(xié)議書》時工程主體部分質量是否存在問題，但雙方均認可在簽訂《解除協(xié)議書》時已發(fā)現工程丙部分存在質量問題，就該部分質量問題的責任承擔，在《解除協(xié)議書》中未見有專門條款約定，但上訴人認可補強費用由其承擔。對未作約定的問題，上訴人主動承擔責任不太合理，但如果認為“不承擔經濟盈虧責任”是指被上訴人不承擔虧損責任也不享受盈余分配，虧損承擔涵蓋了質量問題的承擔，則因為工程丙部分質量問題已包含在“不承擔經濟盈虧責任”條款之內，所以無需作專門條款約定就顯得比較合理�；诖�，在上訴人缺乏有效證據證明被上訴人應就工程主體質量問題承擔責任的基礎上，一審法院依該條款認定被上訴人無需就工程主體質量問題承擔責任并無不當。
關于爭議焦點二，一審時，祝××向法院提交了縉云縣下雙龍C、D區(qū)塊的工程費某某單一組，證明其在施工過程中支出的材料、人工費用，除工資發(fā)放清單涉及的76988元，其余826670.68元，經上訴人方簽字確認。上訴人否認洪××在費用清單上的簽字系對費用的確認，而僅是對材料收取的確認。本院認為，雙方的《解除協(xié)議書》中明確約定2011年農歷年底前產生的材料費、人工費用計入本工程乙本核算，上訴人在簽字時未明確注明只是對收取材料的確認，在收取材料后的合理期間內也未對清單列明的費用提出過異議，所以應視為上訴人對費用清單的認可。工資發(fā)放清單雖未有上訴人簽字確認，但工資的領取有工人的簽字，并提供了相應工人的身份證復印件，上訴人未對工人身份的真實性提出異議，故對該證據應予采信。上述費用共計為903658.68元，一審確認為898262元，但�！痢廖刺岢霎愖h，故本院對該部分費用依法確定為898262元。上訴人認為此部分費用僅為668518.29元的觀點錯誤，本院不予采納。雙方對�！痢猎诠こ淌┕て陂g形成的946000元預支、暫借款并無異議，一審直接予以抵扣并無不當。
關于爭議焦點三，從雙方簽訂的協(xié)議看，剩余保證金的支付分三期進行，第一期支付50%，第二期支付30%，第三期支付20%。雖然第一期款項的支付約定在基礎工程驗收合格之后，沒有時間限制，但第二期支付約定在2012年4月底前，就通常理解而言，雙方當時的心理預期應該是基礎工程驗收不應遲于2012年4月底。由于實際上基礎工程遲至2012年6月20日才驗收，一審在基礎工程大部分已驗收的情況下認定第一期付款條件已成就并無不當。故上訴人認為其不應支付本期保證金的違約金的上訴請求，本院不予以支持。
綜上，原判認定事實清楚，實體處理并無不當，上訴人的上訴請求和理由均不能成立。依照《中華某某共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費30070元，由上訴人浙江××建設有限公司、縉云縣××××有限公司負擔。
本判決為終審判決。
審 判 長 湯麗軍
審 判 員 丁悅琛
審 判 員 聶偉杰
二O一三年五月二十二日
本件與原本核對無異
代 書記員 楊 玲
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