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（2014）奉行初字第1號
　　原告周天偉。
　　委托代理人王惠雄，上海市廣廈律師事務所律師。
　　委托代理人許如根。
　　被告上海市房地產登記處。
　　法定代表人馬韌。
　　委托代理人楊凌。
　　委托代理人巢燕。
　　第三人上海祥奉實業(yè)有限公司。
　　法定代表人魏日富。
　　原告周天偉訴被告上海市房地產登記處抵押登記糾紛一案，原告于2013年12月16日向本院提起行政訴訟。經審查，本院于2013年12月26日立案受理。由于上海祥奉實業(yè)有限公司(以下簡稱：祥奉公司)與本案的處理結果存在利害關系，本院依法追加祥奉公司為本案第三人參加訴訟，并依法組成合議庭，于2014年2月11日公開開庭審理了本案。原告的委托代理人王惠雄、許如根和被告上海市房地產登記處的委托代理人楊凌、巢燕到庭參加訴訟。第三人祥奉公司經本院依法傳喚，無正當理由未到庭應訴。本案現(xiàn)已審理終結。
　　原告周天偉訴稱，祥奉公司向原告借款人民幣500萬元(以下幣種相同)，并提供其名下位于上海市奉賢區(qū)奉城鎮(zhèn)新奉公路XXX號房產作為抵押擔保。2012年12月20日，原告與祥奉公司就抵押事項向奉賢區(qū)房地產登記處申請辦理抵押權登記，并遞交了全部申請登記文件，奉賢區(qū)房地產登記處向原告出具了一份《上海市奉賢區(qū)房地產登記收件收據》，但是，奉賢區(qū)房地產登記處至今未履行登記手續(xù)。遂起訴要求判決確認被告上海市房地產登記處對原告2012年12月20日的抵押登記申請不履行登記職責的行政不作為違法；判令被告上海市房地產登記處對原告的申請繼續(xù)履行登記的法定職責。
　　原告就其主張向法庭提供如下證據：
《上海市奉賢區(qū)房地產登記收件收據》一份，旨在證明原告向被告申請抵押登記，被告收取申請材料的事實；
經質證，被告對于原告提供的證據的真實性沒有異議，本院予以確認。
　　被告上海市房地產登記處辯稱，原告和第三人于2012年12月20日向奉賢區(qū)房地產登記處提交相關抵押申請材料，經審核發(fā)現(xiàn)第三人向原告抵押的上海市奉賢區(qū)奉城鎮(zhèn)新奉公路XXX號40套房產中，有409號1層、2層、410號1層、2層及414號1層、2層共計6套房產登記在上海箱包城有限公司名下，并非登記在第三人名下。奉賢區(qū)房地產登記處于2012年12月24日電話告知第三人，第三人表示將補辦6套房產變更至其名下的手續(xù)，但是，至今并未辦理相關變更手續(xù)。被告已履行相關法定職責。請求法院依法駁回原告的訴訟請求。
　　第三人祥奉公司未到庭應訴。
　　庭審中，就被告上海市房地產登記處提供的證明其作出該具體行政行為合法的證據、依據進行了質證：
一、職權依據
《上海市房地產登記條例》第五條、第十七條第一款：上海市房地產登記處負責本市房地產登記的日常工作，區(qū)縣房地產登記處受上海市房地產登記處委托，具體辦理房地產登記事務。房地產抵押權、地役權和其他依法可以申請登記的房地產權利的登記證明，由上海市房地產登記處頒發(fā)。
　　經質證，原告對被告的職權依據沒有異議，對此本院予以確認。
　　二、事實依據
1、《上海市房地產登記申請書》及附頁一份，旨在證明原告及第三人于2012年12月20日向被告提出房地產抵押登記申請的事實；
2、原告及第三人代理人身份證復印件、第三人營業(yè)執(zhí)照復印件以及委托書各一份，旨在證明申請人的身份信息；
3、《抵押借貸協(xié)議》復印件一份，旨在證明原告與第三人存在借款的事實；
4、滬房地奉字(2010)第008533號《上海市房地產權證》復印件一份，旨在證明被告收取了抵押房產的房地產權證的事實；
5、上海市房地產登記薄一份六頁，旨在證明第三人向原告抵押的房產中，新奉公路XXX號409、410、414號的1層、2層共6套房產登記在上海箱包城有限公司名下，導致無法辦理抵押登記的事實；
6、祥奉公司于2014年1月13日出具的情況說明一份，旨在證明：經被告審查，發(fā)現(xiàn)新奉公路XXX號409、410、414號的1層、2層共6套房產登記在上海箱包城有限公司名下，被告于2012年12月24日電話告知第三人，要求祥奉公司在辦理變更登記后，方可進行抵押登記。但是祥奉公司未能提交變更登記，造成抵押登記至今不能辦理的事實。
　　經庭審質證，原告對于被告提供的證據1、2、3、4的真實性予以認可，本院予以確認。對于被告提供的證據5，原告提出異議，認為在2012年12月20日申請時，409、410、414號的1層、2層共6套房產的權利人是第三人，并記載在《上海市房地產登記申請書》附頁中，房地產登記薄信息是2014年1月8日采集，不能證明原告申請登記時前述6套房產登記在上海箱包城有限公司名下。本院認為前述6套房產的登記簿信息雖然是被告于2014年1月8日采集提供，但是，登記薄上記載該6套房產的房屋產權登記受理日期為2007年5月8日，核準日期為2007年5月11日，能證實該6套房產自2007年5月11日起一直登記在上海箱包城有限公司名下，沒有轉移登記的情形，故本院確認該證據具有證明力。對于證據6，原告對其真實性有異議，經本院于2014年2月18日向第三人祥奉公司核實，該證據確系第三人祥奉公司出具，本院予以確認。
　　三、法律依據
《上海市房地產登記條例》第五十條。
　　經質證，原告對于法律規(guī)定無異議，但是，認為依據規(guī)定，被告應當在申請之日7日內完成審核，并應當以書面形式通知原告和第三人，現(xiàn)在被告僅以電話形式通知第三人，未通知原告，屬違法。
　　四、程序依據
被告陳述，依據《上海市房地產登記條例》第五十條，2012年12月20日，第三人及原告一同至奉賢區(qū)房地產登記處提出抵押登記申請，被告于當日依法受理，經審查，發(fā)現(xiàn)抵押物中有6套房屋未不登記在第三人名下，被告于2012年12月24日將該情況通知了第三人。
　　經質證，原告對被告的執(zhí)法程序有異議，認為被告應當通知原告。
　　根據以上有效證據，本院確認以下法律事實：
2012年12月20日第三人祥奉公司與原告周天偉簽訂抵押借款協(xié)議，約定由原告周天偉借給第三人祥奉公司500萬元，借款期限為4個月。第三人自愿將坐落于上海市奉賢區(qū)新奉公路XXX號內的包括409、410、414號1層、2層在內共計40套房產(店鋪)抵押給原告。當日，原告及第三人共同到奉賢區(qū)房地產登記處辦理房地產抵押登記申請，并遞交了相關材料。經奉賢區(qū)房地產登記處審查發(fā)現(xiàn)，第三人祥奉公司用于抵押的房產中409、410、414號1層、2層共計6套房產登記在上海箱包城有限公司名下，并未登記在第三人名下。2012年12月24日，奉賢區(qū)房地產登記處將審查情況電話告知第三人祥奉公司，但是祥奉公司至今未將前述6套房產權利人變更登記至其名下。2013年9月第三人用于抵押的40套房產的權利受限，不得轉移、抵押，原告得知該情況后，遂訴至本院。
　　本院認為，根據《上海市房地產登記條例》第五條、第十七條第一款：上海市房地產登記處負責本市房地產登記的日常工作，區(qū)縣房地產登記處受上海市房地產登記處委托，具體辦理房地產登記事務。房地產抵押權、地役權和其他依法可以申請登記的房地產權利的登記證明，由上海市房地產登記處頒發(fā)。奉賢區(qū)房地產登記處依據委托實施的行為，行政后果由上海市房地產登記處承擔。原告對于被告的職權依據沒有異議，本院確認被告具有受理房地產抵押登記的行政主體資格。
　　原、被告對于2012年12月20日原告及第三人向奉賢區(qū)房地產登記處申請抵押權登記申請的事實沒有異議。雙方爭議的焦點是，第三人用于抵押的房產中409、410、414號1層、2層共計6套房產在申請登記當時，是否登記在第三人名下。原告主張在申請登記時的初步審查中，《上海市房地產登記申請書》附頁中記載了前述6套房產，說明在申請登記時該6套房產登記在第三人名下。被告認為在上海市房地產登記薄中，該6套房產登記在上海箱包城有限公司名下，并非在第三人名下，導致抵押登記無法辦理。經庭審質證，本院認為，登記薄上記載該6套房產的房屋產權權利人為上海箱包城有限公司，登記受理日期為2007年5月8日，核準日期為2007年5月11日，能證實該6套房產自2007年5月11日起一直登記在上海箱包城有限公司名下，沒有轉移登記的情形。故對于原告的主張本院不予采信。
　　對于被告的執(zhí)法程序和執(zhí)法依據，原告主張被告應當在7日內完成審核，并應當書面通知原告及第三人，被告至今未辦理抵押登記，構成行政不作為。被告認為，由于第三人提供的抵押房產中有6套房產登記在上海箱包城有限公司名下，被告電話告知第三人，并要求其變更登記至第三人名下方可辦理抵押登記。但是，第三人未予以配合。本院認為，被告在受理原告及第三人共同申請的抵押登記，經審查發(fā)現(xiàn)有6套房產未登記在第三人名下，并通知一同來被告處提出申請的第三人予以補正，消除登記障礙。被告已經履行了審查義務。雖然，被告未將該情況及時通知原告，存在執(zhí)法瑕疵。但是，被告未向原告頒發(fā)抵押權證，是由于第三人的原因導致，另原告自認其于遞交抵押申請后的第二日即向第三人放款，原告在未取得被告頒發(fā)的抵押權證的前提下直接放款，放任風險產生。故被告不存在不作為的情形。本院對于原告的這節(jié)主張難以支持。至于原告要求被告繼續(xù)履行職責，辦理抵押登記的訴訟請求。由于第三人向原告抵押的40套房產中，有6套房產未登記在第三人名下。不符合《上海市房地產登記條例》第四十九條第(二)項：“申請登記的房地產在房地產登記簿的記載范圍內”的規(guī)定。且40套房產的權利受限，不得轉移、抵押。故本院對于原告的這一訴訟請求難以支持。第三人經合法傳喚無正當理由拒不到庭，不影響案件的審理。綜上，依據《最高人民法院關于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第四十九條第三款、第五十六條第(一)項、第(四)項的規(guī)定，判決如下：
駁回原告周天偉的全部訴訟請求。
　　案件受理費人民幣50元，由原告周天偉負擔。
　　如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內提出上訴，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數(shù)遞交上訴狀副本，上訴于上海市第一中級人民法院。
　　(本頁無正文)
附相關法律條文：

審 判 長 徐玉良
審 判 員 鐘 淵
代理審判員 徐成文
二〇一四年三月二十五日
書 記 員 袁 帥