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（2015）山刑初字第17號
公訴機(jī)關(guān)山東省棗莊市山亭區(qū)人民檢察院。
被告人劉某，農(nóng)民。因涉嫌販賣毒品罪，于2014年4月18日被刑事拘留，同年5月23日被依法逮捕�，F(xiàn)羈押于棗莊市看守所。
辯護(hù)人葛延存，山東寶亭律師事務(wù)所律師。
被告人陳某甲，農(nóng)民。因涉嫌販賣毒品罪，于2014年4月18日被刑事拘留，同年5月23日被依法逮捕。現(xiàn)羈押于棗莊市看守所。
被告人凌某，居民。曾因犯搶劫罪，于1996年12月2日被江西省新余市中級人民法院判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，后被減刑執(zhí)行，于2011年3月4日被執(zhí)行刑滿釋放，實際執(zhí)行刑期14年3個月2天，剝奪政治權(quán)利8年；現(xiàn)因涉嫌販賣毒品罪，于2014年5月9日被刑事拘留，以涉嫌非法持有毒品罪于同年6月10日被依法逮捕。現(xiàn)羈押于棗莊市臺兒莊區(qū)看守所。
辯護(hù)人孫超，山東明公律師事務(wù)所律師。
山東省棗莊市山亭區(qū)人民檢察院以山檢公一刑訴（2015）8號起訴書指控被告人劉某、陳某甲犯販賣毒品罪，被告人凌某犯販賣毒品罪、非法持有毒品罪，于2015年1月22日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，公開開庭進(jìn)行了審理。山東省棗莊市山亭區(qū)人民檢察院指派檢察員王昊、牛長明出庭支持公訴，被告人劉某及其辯護(hù)人葛延存，被告人陳某甲，被告人凌某及其辯護(hù)人孫超到庭參加訴訟。本院于2015年4月22日對本案延期審理，同年5月22日恢復(fù)審理�，F(xiàn)已審理終結(jié)。
山東省棗莊市山亭區(qū)人民檢察院指控，
一、販賣毒品罪
2013年7月份至2013年12月份，被告人劉某單獨或者指使被告人陳某甲多次賣給他人冰毒。其中被告人劉某參與販賣冰毒十三次，涉及冰毒7.8克，被告人陳某甲參與販賣冰毒三次，涉及冰毒0.6克。2013年9月至10月期間，被告人凌某先后兩次到山東省滕州市以360元每克的價格將甲基苯丙胺冰毒賣給劉匯某，每次販賣10克，共計販賣甲基苯丙胺冰毒20克，后被告人劉某在棗莊市山亭區(qū)桑村鎮(zhèn)將冰毒賣給郭某等人。
二、非法持有毒品罪
2014年5月9日，被告人凌某在江西省九江市潯陽區(qū)怡峰賓館被抓獲歸案，當(dāng)場從其身穿的牛仔褲右側(cè)口袋內(nèi)查獲棕黃色信封一個，該信封內(nèi)裝有使用白色透明塑料袋包裝的疑似冰毒的白色晶體一包和疑似麻古的紅色顆粒一包，另外還在其褲子口袋里查獲兩個裝有少量疑似冰毒的白色透明玻璃瓶，后經(jīng)棗莊市公安局刑事科學(xué)技術(shù)研究所檢驗鑒定，被告人凌某被抓獲時身上攜帶的疑似冰毒檢出甲基苯丙胺成份，凈重69.2克，疑似麻古紅色顆粒檢出甲基苯丙胺和咖因啡成份，凈重7.74克。
為支持其指控，公訴機(jī)關(guān)提供了相關(guān)證據(jù)。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人劉某、陳某甲、凌某向他人出售毒品牟利，其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第三百四十七條之規(guī)定，均應(yīng)當(dāng)以販賣毒品罪追究其刑事責(zé)任。被告人凌某非法持有毒品，其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第三百四十八條之規(guī)定，均應(yīng)當(dāng)以非法持有毒品追究其刑事責(zé)任。提出被告人凌某系累犯；被告人陳某甲系從犯，應(yīng)依法從輕或者減輕處罰；被告人劉某、陳某甲認(rèn)罪態(tài)度較好，可依法予以從輕處罰；被告人凌某對非法持有毒品罪的犯罪事實認(rèn)罪態(tài)度較好，可依法予以從輕處罰。提請本院依法判處。
被告人劉某對公訴機(jī)關(guān)的指控?zé)o異議。提出當(dāng)時想去公安機(jī)關(guān)投案自首，后被公安機(jī)關(guān)抓獲，認(rèn)為是自首。其辯護(hù)人的辯護(hù)意見是：對公訴機(jī)關(guān)指控被告人劉某犯販賣毒品罪不持異議，提出被告人劉某幾次販賣毒品均是在案外人郭某的聯(lián)系和要求下達(dá)成的，根據(jù)罪刑相適應(yīng)的原則，應(yīng)當(dāng)從輕處罰；歸案后如實供述自己的犯罪事實及同案犯陳某甲、凌某的全部罪行可依法予以從輕處罰；其無犯罪前科，系初犯，所販賣的毒品都是自己吸食，可酌情從輕處罰；現(xiàn)在尚有一不滿二周歲的孩子須由其撫養(yǎng)，自愿認(rèn)罪，請法庭在量刑時予以考慮。懇請法庭對被告人劉匯某在從輕處罰的基礎(chǔ)上適用緩刑。
被告人陳某甲對公訴機(jī)關(guān)的指控?zé)o異議。
被告人凌某對公訴機(jī)關(guān)指控其犯非法持有毒品罪無異議，提出對公訴機(jī)關(guān)指控其犯販賣毒品罪不認(rèn)可。其辯護(hù)人的辯護(hù)意見是：對公訴機(jī)關(guān)指控被告人凌某犯販賣毒品罪僅有被告人劉某一人的口供作為定案依據(jù)，而被告人劉某的證言隨意性很大，前后不一，且被告人凌某到案后一直對公訴機(jī)關(guān)指控其涉嫌販賣毒品罪的事實不認(rèn)可，證據(jù)不足，罪名不成立；其對非法持有毒品罪自愿認(rèn)罪，有悔罪表現(xiàn)，該所持有的毒品被公安機(jī)關(guān)及時查獲而未流入社會，沒有造成社會危害懇請法庭在量刑時酌情從輕處罰。
經(jīng)審理查明，
一、販賣毒品罪
2013年7月份至2013年12月份，被告人劉某單獨或者指使被告人陳某甲多次賣給他人冰毒（甲基苯丙胺）。其中被告人劉某參與販賣冰毒十三次，涉及冰毒（甲基苯丙胺）7.8克，被告人陳某甲參與販賣冰毒四次，涉及冰毒（甲基苯丙胺）1.3克。被告人劉某在販賣毒品中牟利，被告人陳某甲受被告人劉匯某（二被告人系戀愛關(guān)系）指使賣給他人毒品，將出售的毒品款全部交于被告人劉某。分述如下：
1、2013年7月份的一天，郭某通過電話聯(lián)系被告人劉某購買冰毒（甲基苯丙胺），被告人劉某指使被告人陳某甲在滕州市善國中學(xué)附近找到郭某，賣給郭某冰毒（甲基苯丙胺）0.3克，郭某支付現(xiàn)金300元。
2、2013年7、8月份，郭某通過電話聯(lián)系被告人劉某購買冰毒（甲基苯丙胺），被告人劉某指使被告人陳某甲在滕州市北辛街道辦事處孫莊村路口處找到郭某，賣給郭某冰毒（甲基苯丙胺）0.3克，郭某支付現(xiàn)金300元。
3、2013年7、8月份的一天，郭某通過電話聯(lián)系，被告人劉某在滕州市火車站北的胖哥牛蛙飯店門口處賣給郭某冰毒（甲基苯丙胺）0.3克，郭某支付現(xiàn)金300元。
4、2013年7、8月份的一天，郭某通過電話聯(lián)系，被告人劉某在滕州市人民醫(yī)院東邊杜騰飛牙科診所門口處賣給郭某冰毒（甲基苯丙胺）0.3克，郭某支付現(xiàn)金100元。
5、2013年10月份的一天夜里，郭某通過電話聯(lián)系，被告人劉某在滕州市東沙河鎮(zhèn)一村大隊處賣給郭某冰毒（甲基苯丙胺）0.3克，郭某支付現(xiàn)金300元。
6、2013年11月份的一天晚上，郭某通過電話聯(lián)系，被告人劉某在滕州市塔寺街北路恒生賓館門口處賣給郭某冰毒（甲基苯丙胺）0.3克，郭某支付現(xiàn)金300元。
7、2013年11月19日（農(nóng)歷10月17日）山亭區(qū)桑村鎮(zhèn)集會上，郭某通過電話聯(lián)系，被告人劉某在棗莊市山亭區(qū)桑村鎮(zhèn)苗莊加油站賣給郭某冰毒（甲基苯丙胺）2克，郭某支付現(xiàn)金1000元。
8、2013年11月份的一天，郭某通過電話聯(lián)系，被告人劉匯某兩次在滕州市步行街一位于四樓的住所賣給郭某冰毒（甲基苯丙胺）共計1克，其中一次郭某支付現(xiàn)金500元。
9、2013年11月份的一天，郭某、李某甲在被告人劉某位于滕州市北辛街道辦事處孫莊村的租房處，被告人劉某分別賣給郭某、李某甲二人冰毒（甲基苯丙胺）各0.3克，共計0.6克，郭某、李某甲二人分別支付現(xiàn)金200元。
10、2013年12月份的一天傍晚，郭某通過電話聯(lián)系，被告人劉某在滕州市九洲清宴小區(qū)賣給郭某冰毒（甲基苯丙胺）1克，其中一次郭某支付現(xiàn)金100元。
11、2013年12月份的一天，郭某通過電話聯(lián)系被告人劉某購買冰毒（甲基苯丙胺），被告人劉某指使被告人陳某甲，在山亭區(qū)桑村鎮(zhèn)大郭莊村被告人劉匯某家中，賣給郭某冰毒（甲基苯丙胺），郭某支付現(xiàn)金400元、兩包芙蓉王香煙。
12、2013年12月初的一天，被告人劉某在滕州市中醫(yī)院附近一美容院門口處，賣給郭某、李某甲二人冰毒（甲基苯丙胺）0.7克，共計0.6克，郭某、李某甲二人支付現(xiàn)金1000元。
13、2013年12月13日下午，郭某通過電話聯(lián)系被告人劉某購買冰毒（甲基苯丙胺），被告人劉某指使被告人陳某甲，在山亭區(qū)桑村鎮(zhèn)大郭莊村被告人劉某家中，賣給郭某冰毒（甲基苯丙胺）0.7克，郭某支付現(xiàn)金700元。
二、非法持有毒品罪
2014年5月9日，被告人凌某在江西省九江市潯陽區(qū)怡峰賓館被抓獲歸案，當(dāng)場從其身穿的牛仔褲右側(cè)口袋內(nèi)查獲棕黃色信封一個，該信封內(nèi)裝有使用白色透明塑料袋包裝的疑似冰毒的白色晶體一包和疑似麻古的紅色顆粒一包，另外還在其褲子口袋里查獲兩個裝有少量疑似冰毒的白色透明玻璃瓶，后經(jīng)棗莊市公安局刑事科學(xué)技術(shù)研究所檢驗鑒定，被告人凌某被抓獲時身上攜帶的疑似冰毒檢出甲基苯丙胺成份，凈重69.2克，疑似麻古紅色顆粒檢出甲基苯丙胺和咖啡因成份，凈重7.74克。
被告人劉某退交非法所得5700元（已向本院交納）。
上述事實，被告人劉某、陳某甲、凌某在開庭審理過程中均無異議，且有業(yè)經(jīng)庭審質(zhì)證的證人郭某、秦某、李某甲、李某乙、陳某乙、邱某等人的證言及辨認(rèn)筆錄，受案登記表，搜查筆錄、扣押物品清單，案件偵破情況說明及抓獲經(jīng)過，尿檢提取筆錄、檢測報告書，戶籍證明，刑事判決書，被告人劉某、陳某甲、凌某的供述與辯解及辨認(rèn)筆錄等證據(jù)證實，足以認(rèn)定。
關(guān)于公訴機(jī)關(guān)指控販賣毒品罪的第14起事實：2013年9月至10月期間，被告人凌某先后兩次到山東省滕州市以360元每克的價格將甲基苯丙胺冰毒賣給劉某，每次販賣10克，共計販賣甲基苯丙胺冰毒20克，后被告人劉某在棗莊市山亭區(qū)桑村鎮(zhèn)將冰毒賣給郭某等人。公訴機(jī)關(guān)為支持其指控，當(dāng)庭提供了被告人劉某的供述與辯解，證實：向被告人凌某買過冰毒；證人李某甲的證言，證實：聽說過被告人劉某從江西購買過毒品；被告人凌某的供述和辯解，對公訴機(jī)關(guān)指控其兩次到山東省滕州市賣給被告人劉某共計冰毒20克的事實一直未予認(rèn)可。公訴機(jī)關(guān)指控被告人凌某兩次到山東省滕州市賣給被告人劉某共計冰毒20克的事實，證據(jù)不足。
本院認(rèn)為，被告人劉某、陳某甲違反國家毒品管理規(guī)定，販賣毒品冰毒（甲基苯丙胺），其行為均構(gòu)成販賣毒品罪。被告人凌某違反國家毒品管理規(guī)定，非法持有毒品冰毒（甲基苯丙胺）、咖啡因達(dá)50克以上，其行為構(gòu)成非法持有毒品罪。其中被告人劉某參與販賣毒品十三次，涉及販賣冰毒（甲基苯丙胺）7.8克，情節(jié)嚴(yán)重；被告人陳某甲參與販賣毒品四次，涉及販賣冰毒（甲基苯丙胺）1.3克，情節(jié)嚴(yán)重。被告人劉某、陳某甲共同實施犯罪，系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人劉某系主犯；被告人陳某甲在共同犯罪中起次要、輔助作用，系從犯。被告人劉某歸案后能夠如實供述自己的犯罪事實，可依法予以從輕處罰；積極退交非法所得，可酌情予以從輕處罰。關(guān)于被告人劉某提出當(dāng)時其在案發(fā)前想去公安機(jī)關(guān)投案自首，后被公安機(jī)關(guān)抓獲，認(rèn)為是自首的辯解，經(jīng)庭審查明，被告人劉某系被公安機(jī)關(guān)抓獲，現(xiàn)有證據(jù)不能證明其具有該情節(jié)，故被告人劉某的該辯護(hù)意見不予采信。被告人陳某甲在共同犯罪中起次要、輔助作用，系從犯，應(yīng)依法予以減輕處罰；歸案后如實供述自己的犯罪事實，可依法予以從輕處罰。被告人凌某在被判處有期徒刑以上刑罰執(zhí)行期滿后五年以內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪，系累犯，依法應(yīng)當(dāng)從重處罰。關(guān)于公訴機(jī)關(guān)指控被告人凌某涉嫌販賣毒品罪的事實，僅有被告人劉某的供述證實向被告人凌某購買過毒品，證人李某甲證言證實聽說過劉某從江西購買過毒品，而被告人凌某智對向劉某販賣毒品的事實一直未予認(rèn)可，現(xiàn)有證據(jù)不能證實被告人凌某販賣毒品的犯罪事實，故公訴機(jī)關(guān)指控上述事實證據(jù)不充分，不予支持。被告人凌某歸案后如實供述其所涉非法持有毒品的犯罪事實，可依法予以從輕處罰。公訴機(jī)關(guān)及各辯護(hù)人的相關(guān)意見與查明事實一致的部分予以支持；與查明事實不一致的部分，不予支持。根據(jù)各被告人的犯罪事實、犯罪性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照《中華人民共和國刑法》第三百四十七條第四款、第三百四十八條、第二十五條、第二十六條、第二十七條、第六十一條、第六十四條、第六十五條、第六十七條第三款的規(guī)定，判決如下：
一、被告人劉某犯販賣毒品罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣10000元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年4月18日起至2017年10月17日止。罰金于本判決發(fā)生法律效力后三十日內(nèi)向本院交納）
二、被告人陳某甲犯販賣毒品罪，判處有期徒刑一年四個月，并處罰金人民幣8000元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年4月18日起至2015年8月17日止。罰金于本判決發(fā)生法律效力后三十日內(nèi)向本院交納）
三、被告人凌某犯非法持有毒品罪，判處有期徒刑八年，并處罰金人民幣30000元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年5月9日起至2022年5月8日止。罰金于本判決發(fā)生法律效力后三十日內(nèi)向本院交納）
四、被告人凌某所持有的冰毒凈重69.2克、麻古凈重7.74克依法予以沒收（公安機(jī)關(guān)已追繳，未隨案移交，由追繳機(jī)關(guān)依法處理）；依法追繳被告人劉某非法所得5700元（已向本院交納）。
如不服本判決，可在接到判決書之次日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向山東省棗莊市中級人民法院提起上訴。書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本二份。
審　判　長　　孫延剛
代理審判員　　邢西欣
人民陪審員　　黃元民
二〇一五年八月十七日
書　記　員　　閆　涵