認真對待私力救濟《論私力救濟》書評 —— 查看此書介紹

魏建、陳屹立 2006-11-29 9:32:24

　　閱讀徐昕先生的《論私力救濟》無疑是一個愉快的精神之旅，“令人耳目一新”[①]的選題，引人入勝的故事，細致入微的剖析，富于邏輯的論證，多種方法的純熟運用，由微觀至宏觀的思維飛越，對原有觀念的強烈沖擊，加之文采飛揚的表達，由不得你不喜歡。然而，要評論該書就不是件輕松的事情了，也很可能充滿危險，不過，出于對該書的喜愛，似乎冒個險也很心甘情愿。

　　一、問題與方法

　　自人類社會誕生以來，為維持整體的生存，一定的秩序必不可少。然而一個群體中糾紛的發(fā)生亦在所難免，人們于是利用多種方式解決他們的糾紛，私力救濟也便一直伴隨著人類之發(fā)展。即使在法治發(fā)達的今天，在任何一個國家，私力救濟也廣泛存在。在日常生活中，甚至更多的糾紛都不是通過公力救濟渠道而化解，相反，私力救濟可能居于更為重要得地位。然而，對于私力救濟這樣一個伴隨日常生活的常態(tài)化事物，法學(xué)研究卻投入了與之極為不相匹配的研究資源和注意力。但是，正如許昕所言，這其實是一個金礦，他找到并開采了這個金礦，所以他成了一個富足的掘金者，無疑，他搶先投入的前期學(xué)術(shù)努力的總回報和邊際回報都是很高的。于學(xué)術(shù)研究而言，找到這種金礦，既需要方法，更需要眼力！

　　蘇力曾在埃里克森的《無需法律的秩序》的譯者序中談到，“中國法學(xué)界長期以來一直缺乏對方法論的關(guān)注，乃至導(dǎo)致方法的單調(diào)和薄弱，除了大講解釋學(xué)（或闡釋學(xué)）幾乎沒有任何其他替代或互補”[②]，但對于許昕而言，絕不存在上述問題。他直面私力救濟問題本身，采取了一種他所稱的小敘事大視野的研究進路和“問題中心”的法學(xué)研究范式，不局限于專業(yè)、學(xué)科所劃定的領(lǐng)域和方法，廣泛運用了社會學(xué)、經(jīng)濟學(xué)等多種研究方法，從而能夠更全面、更細致的展示私力救濟的多個維度，更有說服力的解釋了為什么私力救濟和為什么合作�？梢哉f，該書在運用多方法進行以問題為中心的學(xué)術(shù)研究中成功的探索了一種邁向社會實踐的法學(xué)，避免了單一方法和學(xué)科的偏見，展現(xiàn)了一種鮮活、生動的研究風(fēng)格，穿梭于不同學(xué)科之間，多角度思考私力救濟。本書對于經(jīng)濟學(xué)、社會學(xué)方法的純熟運用與埃力克森《無需法律的秩序》極為相似，如蘇力所言，這在方法論上為中國法學(xué)的發(fā)展提供了某些有益的啟發(fā)，展示了某種可能[③]。

　　可以說，該書找到了一個很好的問題，并充分運用了各種方法，這也體現(xiàn)了作者的功力。在問題意識上，在方法選取和運用上，該書都是成功的。

　　二、為什么私力救濟

　　現(xiàn)實生活中每天都在發(fā)生糾紛，但并非所有糾紛都具有可訴性，比如夫妻、戀人、婆媳、朋友等之間的許多日常生活中的矛盾，這些糾紛無法訴諸公力救濟的范疇。但是，對于可訴諸公力救濟的糾紛為什么人們?nèi)匀粫�選擇私力救濟呢？

　　從華南民間收債的個案入手，徐昕詳細的考察了私力救濟背后所蘊涵的經(jīng)濟邏輯，并發(fā)現(xiàn)人們的選擇實際上是一種功利主義的取向，也正因為此，他利用經(jīng)濟學(xué)成本收益的方法成功的解釋了為什么私力救濟這個問題。私力救濟正是因為其在某些時候?qū)τ诋斒氯吮Ｕ献约旱臋?quán)利而言成本更低、更便利、更快捷、更有效，因此他們選擇了私力救濟而非公力救濟，當事人的這種選擇完全是一種成本收益比較后的理性選擇行為。與此同時，徐昕還輔之以文化、社會等進一步加強其解釋力，并與公力救濟進行機制、功能等方面的對比，清晰的展現(xiàn)了作為理性經(jīng)濟人的當事人所面臨的約束條件，有說服力的說明了當事人的選擇行為。

　　埃里克森在研究夏斯塔縣的牧民們?nèi)绾谓鉀Q他們的糾紛時發(fā)現(xiàn)，鄰人們對于牲畜越界糾紛幾乎從不訴諸于公力救濟，而是實際上采用了一種最小化威懾費用路徑的私力救濟方式，埃里克森進進而提出了他的假說，即關(guān)系緊密之群體開發(fā)并保持了一些使其成員們在相互之間的日常事務(wù)中獲取總體福利最大化的規(guī)范[④]。實際上，夏斯塔的牧民們?yōu)槭裁床辉V諸公力救濟而采取私力救濟，便在于他們形成了一種福利最大化的非正式規(guī)范，這同樣是對于為什么私力救濟的一種有力解釋。但是，在《論私力救濟》中作者也提到，即使其調(diào)查的地區(qū)市場經(jīng)濟已經(jīng)非常發(fā)達，但仍無法擺脫鄉(xiāng)土中國的特征，關(guān)系網(wǎng)絡(luò)和熟人意識仍是當?shù)厣鐣�關(guān)系之重要維度（見該書第182－183頁），既如此，該書卻未對埃里克森對熟人社會為什么私力救濟的研究的解釋做出任何相應(yīng)的評論，甚至提及埃里克森的研究卻不提及和論及埃里克森給出的解釋，作為在其后的同領(lǐng)域研究，這不得不說是一個失誤。即便不對埃里克森提出的可證偽的假說進行證偽或證實，但置之不理的態(tài)度也算是文獻上的處理不周。對于經(jīng)濟學(xué)進路的案例研究，如埃里克森一樣，常常會提出一種可證偽的理論假說，或是對前人的假說加以驗證，然而頗為遺憾的是《論私力救濟》似乎對于這并不特別有興趣，而是提出了一系列因素來對比公力救濟和私力救濟，此種處理雖全面周詳，卻也失去了成其為一個假說或理論的機會。誠然，我們并非削足適履的要求簡化因素，而只是強調(diào)理論提升的重要性。

　　三、為什么合作

　　處于轉(zhuǎn)型期的中國賴帳現(xiàn)象十分嚴重，而采取司法途徑的公力救濟常常仍不足以迫使債務(wù)人還債，但華南的民間收債個案卻顯示，私人收債常常比公力救濟更讓債務(wù)人傾向于合作。就現(xiàn)行的法律而言，無論實體法還是程序法，可能都更有利于債務(wù)人拖欠債務(wù)，加之整個社會的信用體系不健全，因而對債務(wù)人來說賴帳常常成為其優(yōu)勢策略，法院也由于人力、物力和信息等諸方面的限制，難以執(zhí)行生效判決，形成全國性的執(zhí)行難。然而如陳鴻強一樣的民間收債人為何成功的使得收債人合作？作者通過博弈論框架進行了解釋，并認為民間收債人實施了可置信的威懾，從而使得博弈局面改變，形成合作。無疑，這種基于博弈論的解釋是有其說服力的。不過，這種解釋力相對于對為什么私力救濟的解釋似乎弱了些。正如張杰教授所評論的[⑤]，私力救濟迫使債務(wù)人合作有一個重要的產(chǎn)權(quán)背景，即這些都是民間和私人債權(quán)人，他們對自己沒收回的債權(quán)都有切膚之痛，正是產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)激勵了收債。這一評論是深刻的。法院之所以執(zhí)行難也與其沒有如債權(quán)人一樣的產(chǎn)權(quán)激勵結(jié)構(gòu)息息相關(guān)。可以想見，如果能夠賦予公力救濟機關(guān)以相同的激勵，他們利用手中的國家強制力，難道還無法形成有效威懾力？難道他們手中的強力和威懾還會弱與陳鴻強？問題的關(guān)鍵就在于，公力救濟機關(guān)沒有這種激勵去追債，而收債人和民間收債人卻有！是否形成有效的威懾揭示了合作的表層原因，但深藏于其背后的還有產(chǎn)權(quán)激勵這一重要因素。

　　不僅威懾是迫使債務(wù)人合作的原因，而且，信息在債務(wù)人是否合作中也居于重要地位。作者談到，民間收債人充分利用了信息不對稱這一因素去形成有效威懾。但也正是由于信息不對稱導(dǎo)致公力救濟機關(guān)的國家強制力無以發(fā)揮作用，無法促使債務(wù)人合作。事實上，并非公力救濟一定威懾力不足，而在于其收集信息的激勵不足或成本太高，正如該書中提到的一些例子和現(xiàn)實生活中的案例那樣，在私人提供了信息之后，常�？梢姽�力機關(guān)利用國家強制力迅速使得案件得以執(zhí)行。而法院的各種懸賞亦在于收集信息，在信息充分的情況下，公力救濟的威懾力仍然是非常強大的。所以是信息不對稱才使得公力救濟難以湊效，無以形成其應(yīng)有威懾的。

　　不同于解釋為什么私力救濟，作者在本章提出了一個大膽的理論假說，即私力救濟的威懾會激勵相互之間的合作行為，導(dǎo)致債務(wù)人傾向于合作。對于這個可證偽的假說，如果說它只針對民間收債的話可能有很大的解釋力和預(yù)測力，尤其文中描述詳盡的關(guān)于威懾的權(quán)力技術(shù)運用和表演無不緊扣實證調(diào)查，如果由此做一個思想的跨越直至所有私力救濟的威懾會激勵合作的結(jié)論，則可能是一種非常冒險的做法。毫無疑問，如此廣泛多樣的私力救濟很難用民間收債的典型特征加以替代和概括，因而，在材料和假說之間似乎缺少了某些過渡，在特殊與一般之間缺少了連接。

　　在運用博弈論的技術(shù)細節(jié)中，博弈論局中人的支付用具體數(shù)字通常都不代表真實的實際數(shù)值，而僅代表一種大小關(guān)系，因而用規(guī)定了大小順序的其他符號代表亦是可以的。所以，這些數(shù)字并不精確，作者甚至在一定范圍內(nèi)可以任意賦值，因為只要滿足一定大小關(guān)系即可，所以，這些數(shù)字不能用來計算比較精確的數(shù)值關(guān)系。作者在運用博弈論展示威懾的博弈時所用到的數(shù)字顯然只是表示了一種大小關(guān)系，而不是表示當事人的精確的得益，但作者在計算債務(wù)人選擇何時合作的收債人天性好斗的概率條件時利用了這些數(shù)值（見該書第214頁），這顯然是不妥當?shù)�，因為式中的�?shù)值實際是還可以有很大的任意性加以改換的（改換之后仍然不會改變博弈的均衡），但具體數(shù)字經(jīng)改換后，得出的概率值很可能就產(chǎn)生巨大的差異，所以這種計算后得出的結(jié)果的可信度是很值得懷疑的。
　　　
　　四、私力救濟的正當性

　　在充分反思了傳統(tǒng)法學(xué)對私力救濟的主流觀念之后，作者進而論證了私力救濟的正當性問題。不過，令人頗為費解的是，作者的論證為何突然訴求于自然法觀念濃厚的社會契約論，雖然，這同樣是一種出色的論證與解說，然而，作者為何放棄已經(jīng)成功解釋為什么私力救濟的功利主義方法，而不順水推舟、水到渠成的延續(xù)邏輯和思維的一貫性去論證私力救濟的正當性呢？甚至在我們看來，利用功利主義的方法論證其正當性更具說服力，遠比訴諸于抽象的自然法觀念要好。正如作者所道明的，正義的實現(xiàn)首先并不是高深的理論問題，而是一個實踐問題（見該書第352頁），而私力救濟作為公力救濟的替代，在某些（許多？）時候它更便捷、更經(jīng)濟、更能滿足當事人的需要，這對于當事人來說便是最迫切需要的正義。私力救濟的正當性首先不在于作者羅列的諸如權(quán)利保留、底線救濟、個人自治等，它的正當性首先便在于它的實效性。如果私力救濟沒有相對于公力救濟的許多比較優(yōu)勢，如果它對于當事人來說只是一個無什么實際用途的法律名詞，如果它在現(xiàn)實中根本不為民眾所用，那還要它做什么？而它的正當性又從何而來？遺憾的是，作者放棄了最有說服力、最具論證力的功利主義進路，轉(zhuǎn)而訴諸自然法觀念，這種轉(zhuǎn)向很難說是明智的。

　　五、總評

　　跟隨著徐昕先生流暢的筆端和清晰的邏輯走過《論私力救濟》全書之后，我們感到一種強烈的沖擊感。對于私力救濟，它一直是一個未受到充分重視的重要現(xiàn)象，這或許和它太常見、太平常有關(guān)。一直以來，作為法學(xué)研究，私力救濟這個問題似乎難以拿上臺面，它也似乎無關(guān)法治建設(shè)的宏旨。私力救濟，雖然一直在發(fā)揮著無以替代的作用，卻也一直默默無聞，為眾人所忽視。徐昕的研究給主流的法律觀念造成了一種沖擊，但是，說是一種沖擊，不如說是在為私力救濟正名，也是讓我們更全面的認識私力救濟。通過對為什么私力救濟和為什么合作的成功解釋，徐昕提醒了我們，應(yīng)該認真對待私力救濟！

　　就整本書來說，帶有著濃濃的解構(gòu)性質(zhì)，他解構(gòu)了現(xiàn)有法學(xué)對私力救濟的主流觀念，通過各種方法的綜合運用并結(jié)合華南民間收債個案，他成功的做到了這一點，使我們不得不認真思考私立救濟及其與公力救濟的關(guān)系。不過，徐昕本人在結(jié)語中也提到，解構(gòu)絕非他著作的宗旨，對于私力救濟的建構(gòu)問題，他同樣關(guān)注。而該書的后面章節(jié)則是一種建構(gòu)式的努力。他力圖將私力救濟和公力救濟以及社會型救濟加以整合，并提出要讓執(zhí)法權(quán)實現(xiàn)合理配置，實現(xiàn)多元糾紛解決機制并存且良性互動的局面。這種努力是可貴的，因為，解構(gòu)固然需要，然而建構(gòu)對于我們這樣一個轉(zhuǎn)型國家似乎更顯得迫切。不過，對于建構(gòu)來說，似乎沒有解構(gòu)那般容易，甚至如張衛(wèi)平先生所置疑的[⑥]，對于私力救濟是否能夠加以建構(gòu)，這確實仍然還是個大大的問題�；蛟S是徐先生的目標過于宏大，如果說他成功的完成了解構(gòu)任務(wù)，那么建構(gòu)的任務(wù)似乎才剛剛開始，后面的路也許還很長，我們閱罷全書，還沉浸在書中富有激情卻也理性的思緒中，掩卷之外，我們也在期待徐先生更為精彩的文字。


【注釋】
[①] 張衛(wèi)平語，見徐昕：《論私力救濟》中國政法大學(xué)出版社2005年，讓思維飛翔（代序）第3頁。
[②]見羅伯特·C·埃里克森：《無需法律的秩序》蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2003年，譯者序，第20頁。
[③] 同注釋2。
[④] 羅伯特·C·埃里克森：《無需法律的秩序》蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2003年。
[⑤] 張杰：《解讀合作的制度基礎(chǔ)—— 評徐昕<為什么合作？—— 華南一個民間收債個案的分析>》載http://law-thinker.com/show.asp?id=2533。
[⑥]見徐昕：《論私力救濟》中國政法大學(xué)出版社2005年，讓思維飛翔（代序）。

本文轉(zhuǎn)引自法律思想網(wǎng)。

========================================= 本欄書評僅代表撰寫者個人觀點========================================