物權法專題研究：

質(zhì)押若干問題研究

一、質(zhì)押與質(zhì)權的概念研究
（一）質(zhì)擁
1．質(zhì)押的概念及其重新定位
關于質(zhì)押的概念，各國的法律規(guī)定比較一致。在羅馬法中，
“質(zhì)押”一詞由“拳頭”（pugnus）引申而來，意即用于質(zhì)押之物
要被親手交付。所以在羅馬法中，將物之占有移轉(zhuǎn)于債權人的稱
為“質(zhì)”，將物之占有不移轉(zhuǎn)于債權人的稱為“抵押”。在日耳曼
法上也是如此，動產(chǎn)質(zhì)的成立，以債權人取得質(zhì)物的占有為要
件，債權人如不占有標的物，動產(chǎn)質(zhì)就不能成立。后世各國均以
羅馬法和日爾曼法的理論框架構建自己的質(zhì)押制度。如《法國民
法典》第2071條規(guī)定，質(zhì)押是指債務人為擔保其債務，將某物
交給其債權人的契約；《德國民法典》第1205條規(guī)定，設定質(zhì)權
時，所有權人需將物移交于債權人，并由雙方當事人就債權人應
享有質(zhì)權達成協(xié)議。債權人已占有其物的，只需有關質(zhì)權成立的
協(xié)議即可。所有權人可以將間接占有的物移轉(zhuǎn)于質(zhì)權人，并將質(zhì)
極的設定通知占有人來代替將所有權人間接占有的物移交；《日
本民法典》第342條規(guī)定，質(zhì)權是指質(zhì)權人占有作為其債權擔保
的、自債務人或第三人處受領的物，且有就其物優(yōu)先于其他債權
人受清償?shù)臋嗬�。�?44條規(guī)定，質(zhì)權的設定，因向債權人交付
標的物而發(fā)生效力。我國臺灣地區(qū)民法也規(guī)定，動產(chǎn)質(zhì)權者，謂
因擔保債權，占有由債務人或第三人移交之動產(chǎn)，得就其賣得價
金，受清償之權。質(zhì)權的設定，因移轉(zhuǎn)占有而生效。然而，德國
法、日本法或我國臺灣地區(qū)民法在沿襲傳統(tǒng)的動產(chǎn)質(zhì)權的基礎
上，還增加規(guī)定了權利質(zhì)權。但在權利質(zhì)權中，有的轉(zhuǎn)移占有，
有的則采取登記方式。
英國法未沿襲羅馬法的傳統(tǒng)，乃是“直沿用由日耳曼法演變
而來的普通法。在英國法中，物的擔保也包含有質(zhì)押（pledge），
質(zhì)押是轉(zhuǎn)移物的占有的一種擔保形式。而《美國統(tǒng)一商法典》沒
有區(qū)分抵押、質(zhì)押等擔保形式，而是將其歸于統(tǒng)一的擔保利益
下，并針對不同的標的采取不同的公示方法，如轉(zhuǎn)移占有、登
記、通知等。
我國在《擔保法》頒布以前，抵押與質(zhì)押不分，不管是否轉(zhuǎn)
移物的占有，統(tǒng)稱為抵押�！稉�保法》頒布后，才開始區(qū)分抵押
與質(zhì)押，即抵押是不轉(zhuǎn)移物的占有的擔保形式，質(zhì)押是物的占有
的擔保形式（見《擔保法》第33條、第63條之規(guī)定）。
根據(jù)傳統(tǒng)理論及現(xiàn)代各國的法律規(guī)定，學界普遍對質(zhì)押所作
的定義是：質(zhì)押是指債務人或第三人將其財產(chǎn)移交債權人占有，
以其作為債權擔保的擔保方式。在債務人不履行債務時，債權人
得依法以其占有的債務人或第三人提供擔保的財產(chǎn)優(yōu)先受償其債
權。學界對質(zhì)押作的定義概括了質(zhì)押的本質(zhì)特征，即轉(zhuǎn)移占有，
這是區(qū)分質(zhì)押與抵押的根本標準。然而，根據(jù)這一標準，權利質(zhì)
押中的許多類型是否屬于質(zhì)押，則不無疑問。例如，股份質(zhì)押。
知識產(chǎn)權質(zhì)押、記名債權質(zhì)押等并不轉(zhuǎn)移占有，而是采取登記方
式，何以冠名為質(zhì)押？這些權利質(zhì)押與抵押并無本質(zhì)不同，只是
人為的名稱上的不同。由此便產(chǎn)生了這樣一種矛盾：一方面，現(xiàn)
代各國法律沿襲傳統(tǒng)理論，即質(zhì)押轉(zhuǎn)移占有，抵押不轉(zhuǎn)移占有；
另一方面，又模糊了傳統(tǒng)理論，即在質(zhì)押中也有不轉(zhuǎn)移占有的情
形。這樣，質(zhì)押與抵押并無界限可言。從各國法律規(guī)定來看，似
乎對于動產(chǎn)而言，以是否轉(zhuǎn)移占有作為區(qū)分質(zhì)押與抵押的標準；
而對于權利而言，無論是否轉(zhuǎn)移占有，均屬于質(zhì)押。但我國的法
律規(guī)定并非如此，如土地使用權乃是通過抵押的方式進行擔保。
我國臺灣地區(qū)也是如此，對地上權、永佃權、典權可以設定抵押
權。于是，便又陷入了另一種矛盾，即以權利供作擔保的，有的
是以質(zhì)押方式，而有的則是以抵押方式。由此可見，后世各國法
律包括我國的擔保法，在沿襲傳統(tǒng)質(zhì)押理論的同時，又背離了傳
統(tǒng)的質(zhì)押理論，在一定程度上造成了質(zhì)押與抵押的界限不清。為
此，臺灣學者史尚寬先生也指出：“在我民法，（權利質(zhì)權）解釋
上雖尚為一種質(zhì)權，然有分化為特殊的擔保權之傾向。權利質(zhì)
極，尤其以債權、股份或無體財產(chǎn)權為標的之權利質(zhì)權，其擔保
的作用反近于抵押權，謂之介于一般質(zhì)極與抵押權之中間區(qū)域，
亦無不可。”所以，我們認為，應當對目前的質(zhì)押制度進行重新
定位。
對質(zhì)押制度進行重新定位，有兩種方式可供選擇。一是采取
美國法的方式，即不區(qū)分抵押、質(zhì)押等擔保形式，將所有的擔保
方式均歸于統(tǒng)一的“擔保利益”下，根據(jù)擔保物的性質(zhì)和當事人
的約定，分別采取轉(zhuǎn)移占有、登記、通知的方式進行公示。二是
嚴格按照“轉(zhuǎn)移占有”的標準區(qū)分質(zhì)押與抵押。即凡轉(zhuǎn)移占有
的。均屬于質(zhì)押；凡不轉(zhuǎn)移占有的，無論是動產(chǎn)還是權利，均屬
于抵押。對動產(chǎn)而言，依目前法律規(guī)定，既可以質(zhì)押也可以抵
押。那么，對于權利，也應該可以質(zhì)抑或抵押，依據(jù)的標準就是
當事人是否約定轉(zhuǎn)移占有。我們認為，我國宜采取第二種方式，
其理由是，美國是判例法國家，未按大陸法國家的模式進行民法
典的編纂，對擔保只是采用單行立法的方式。而我國自送代以來
一直采用大陸法的立法體例，屬于大陸法系，將來必然要制定成
文的物權法乃至民法典，所以必然要依據(jù)傳統(tǒng)的擔保物權理論，
構建我國的擔保物權體系，而抵押權、質(zhì)權則是擔保物權中的重
要形式。所以，我國將來在制定物權法乃至民法典時，應嚴格依
據(jù)傳統(tǒng)理論，以“是否轉(zhuǎn)移占有”為標準區(qū)分質(zhì)權（質(zhì)押）與抵
押權（抵押），即在動產(chǎn)擔保中。以是否轉(zhuǎn)移占有為標準分為動
產(chǎn)抵押權與動產(chǎn)質(zhì)權；在權利擔保中，也以是否轉(zhuǎn)移占有為標準
分為權利抵押權與權利質(zhì)權。否則，便會造成質(zhì)權與抵押權的界
限不清，導致?lián)�保物權體系的紊亂。
2．質(zhì)押的涵義及其特征
質(zhì)押在不同的場合中使用時，具有不同的涵義。一般來說，
質(zhì)押有兩層涵義：第一，質(zhì)押是一種物的擔保方式。從古今各國
的法律制度來看，擔保方式包括人的擔保和物的擔保。人的擔保
即保證，即以第三人的信用來擔保債務人履行債務，若債務人不
履行債務，則由保證人承擔保證責任。物的擔保是指由債務人提
供某一特定的財產(chǎn)（債務人自己所有的或第三人所有的），作為
其履行債務的擔保，若債務人不履行債務，則債權人有權就該財
產(chǎn)優(yōu)先受償。物的擔保包括轉(zhuǎn)移權利型、轉(zhuǎn)移占有型、既不轉(zhuǎn)移
權利也不轉(zhuǎn)移占有型三種形式，而質(zhì)押則是轉(zhuǎn)移占有型的物的擔
保方式。第二，質(zhì)押也是一種行為，即當事人之間設定質(zhì)極的行
為。債務人將某一特定財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給債權人占有，以擔保債務的履
行。這一行為就稱為質(zhì)押。
從質(zhì)押的概念來看，質(zhì)押具有以下幾個特征：（1）質(zhì)押是一
種民事法律行為且是雙方法律行為，即質(zhì)押是債務人與質(zhì)權人就
轉(zhuǎn)移某特定財產(chǎn)的占有以擔保債務的履行達成意思表示一致而成
立的合法行為。易言之，若當事人并無轉(zhuǎn)移某特定財產(chǎn)以擔保債
務履行的意思表示，則該行為便不能成為質(zhì)押。例如，債權人為
促使債務人履行債務，擅自非法占有債務人的財產(chǎn)，乃屬于侵權
行為，而非質(zhì)押。還有一種情形，即債權人因合同原因合法占有
債務人的某財產(chǎn)，在債務人不履行債務的情況下，債權人則有權
扣留該財產(chǎn)以擔保債務的履行。在多數(shù)國家的法律中，該情形屬
于留置。但在德國法上，這種情形能引起法定質(zhì)權的產(chǎn)生。（2）
質(zhì)押以擔保債權為目的。若沒有債權的存在，則當事人之間轉(zhuǎn)移
財產(chǎn)的占有便不能構成質(zhì)押。至于債權，既可以是已經(jīng)存在的，
也可以是將來可能會發(fā)生的。（3）質(zhì)押必須轉(zhuǎn)移財產(chǎn)占有，這是
質(zhì)押區(qū)別于其它擔保形式的本質(zhì)特征。
（二）質(zhì)權
1．質(zhì)權的概念界定
質(zhì)權與質(zhì)押在羅馬法中本是同一詞語，即“pignus”。至后世
資本主義國家編纂民法典時才開始區(qū)分質(zhì)權與質(zhì)押。在我國古
代，僅有質(zhì)押的概念，也稱為質(zhì)當、當押、典當?shù)龋�而質(zhì)權概念
則是在近代效仿西方國家法律編纂民法典是才開始出現(xiàn)的。無論
從各國的法律規(guī)定來看，還是從字面涵義來看，質(zhì)權與質(zhì)押是截
然不同但又密不可分的兩個概念，其區(qū)別在于：質(zhì)權是一種權
利，而質(zhì)押則是一種擔保方式或是擔保行為；其聯(lián)系在于，質(zhì)權
是通過質(zhì)押行為來設定的，沒有質(zhì)押行為，也就不會產(chǎn)生質(zhì)權；
同時，質(zhì)押的目的就是為了設定質(zhì)權。所以，質(zhì)押是手段，質(zhì)權
是目的和結果。但也有例外的情形，如法定質(zhì)權，并非通過質(zhì)押
行為來設定，而是由法律直接賦予。當然在一些情況下，這兩個
概念也可以交互使用，如質(zhì)押制度也可以稱為質(zhì)權制度。
對于質(zhì)權的概念，學界所作的定義基本一致，僅是表述有所
不同，即質(zhì)權是指為了擔保債權，債權人占有債務人或第三人移
交的財產(chǎn)，在債務人不履行債務時，得就該財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?br>利。具體來說，質(zhì)權具有以下幾層涵義：第一，質(zhì)權的目的是為
了擔保債權，若無債權的存在（現(xiàn)實的債權或?qū)�來的債權），則
不能設定質(zhì)權。也就是說，質(zhì)權是附從于債權的，具有附從性。
第二，質(zhì)權的標的可以是動產(chǎn)、不動產(chǎn)、財產(chǎn)權利，因各國法律
規(guī)定的不同而不同。在法國法上，質(zhì)權的標的包括動產(chǎn)和不動
產(chǎn)，而財產(chǎn)權利被視為無體動產(chǎn)，因此在法國法上，沒有單獨的
權利質(zhì)權，權利質(zhì)權包含在動產(chǎn)質(zhì)權中。在德國法上，質(zhì)極的標
的包括動產(chǎn)和財產(chǎn)權利。在日本法上，質(zhì)權的標的有動產(chǎn)、不動
產(chǎn)、財產(chǎn)權利。在我國臺灣法上，質(zhì)極的標的有動產(chǎn)和財產(chǎn)權
利。在我國大陸，質(zhì)權的標的包括動產(chǎn)和財產(chǎn)權利。第三，質(zhì)權
的內(nèi)容包括占有權和優(yōu)先受償權。在質(zhì)權設定后，質(zhì)權人有權占
有被質(zhì)押的財產(chǎn)，這是質(zhì)權區(qū)別于抵押權的標志。優(yōu)先受償權則
是質(zhì)權的核心內(nèi)容。所謂優(yōu)先受償權，是指在債務人不履行債務
時，質(zhì)權人有權就該質(zhì)押財產(chǎn)優(yōu)先于其他一般債權人受償?shù)臋?br>利。當然，在該財產(chǎn)上還有其他擔保權人時，則以法律規(guī)定的位
序受償。質(zhì)權的目的是為了擔保債權的實現(xiàn)、而質(zhì)權中的優(yōu)先受
償權正是這一擔保功能的重要體現(xiàn)。若無優(yōu)先受償權的存在，則
質(zhì)權使失去了擔保的意義。
2．質(zhì)權的性質(zhì)
關于質(zhì)權的性質(zhì)，我們可以從以下幾個方面分析：
（l）質(zhì)權的物權性。關于質(zhì)權究竟是物權或是債權，學界曾
有過爭論，而且各國在立法體例上也有所不同。如法國民法典將
其規(guī)定于“取得財產(chǎn)的各種方式”編，即傾向于質(zhì)權系債權；而
德國、日本等國的民法典將其規(guī)定于物權編，即傾向于質(zhì)權系物
權。與各國立法對質(zhì)極的認識不同相對應，學界對質(zhì)極的性質(zhì)也
存在過不同看法，主要分為債權說和物權說兩種學說。
債權說又可分為主債權說與主債權之一部說。主債權說認
為，質(zhì)權的本質(zhì)，不外普通的債權，僅有一點不同，即該債務的
主體是質(zhì)物。也就是說，質(zhì)權是質(zhì)物所負的債務，是債權人對于
物的請求權。反對該學說的學者認為：首先，債權系對特定人請
求給付的權利，其給付的實現(xiàn)則依賴于該特定人的行為；而質(zhì)權
的實現(xiàn)并不需要他人的行為，可直接以自己的意思取得。其次，
債權為請求權，必須對人行使，不能對物行使，而質(zhì)極不需要對
人行使請求權，更不能對物行使，因而不屬于請求權。最后，質(zhì)
權具有優(yōu)先受償?shù)男ЯΓ�這一點在債權中無從說明。主債權之一
部說認為，作為獨立權利的財產(chǎn)權，均是直接或間接與實質(zhì)的貨
物有關，即以實質(zhì)的貨物為權利內(nèi)容。而質(zhì)極的成立，系以由債
權關系所生的請求權為基礎。也就是說，質(zhì)權人本身具有以債權
人的資格，從債務人的總財產(chǎn)中受清償?shù)臋嗬�，而設定質(zhì)權，不
過是加重其實質(zhì)上的擔保，以確保其既存財產(chǎn)權的履行，并非因
此而設定了新的財產(chǎn)權。鑒于質(zhì)權與債權的密切關系，但無獨立
的內(nèi)容，因而質(zhì)權應為債權的一部。反對者認為，債權的一部說
僅著眼于債權在經(jīng)濟上的作用，而忽視其法律上的形式。因為債
權人雖不能因質(zhì)權的設定而得到超過債權額的任何利益，但債權
所拘束的是債務人的行為，而質(zhì)權所拘束的是質(zhì)物的價值本身，
兩者之間存在明顯區(qū)別；而且，兩者的發(fā)生原因和消滅原因也不
相同。所以。債權之一部說不可取。
目前，主張質(zhì)權為物權已成學界共識，其理由可以簡要概括
為：第一，債權需要借助于債務人履行債務的行為方可實現(xiàn)，即
債權實質(zhì)為請求權；而擔保物權（包括質(zhì)極）則無需通過他人的
媒介行為，權利人得直接從標的物中取得應有利益，因而是直接
支配權。第二，債權是通過相對人的義務表現(xiàn)出來的，即以人的
義務為前提；而擔保物權則直接表現(xiàn)為權利人對特定物的支配
力，以物的支配為存在前提或表現(xiàn)形式。第三，債權要求債務人
以其一般財產(chǎn)來擔保債務履行，即債務人承擔無限責任；而擔保
物權以特定擔保物為滿足，擔保人僅以擔保物承擔有限責任。
我們認為，要理解質(zhì)權為物權抑或是債權，應從物權與債權
的性質(zhì)和特征上人手。關于物權的性質(zhì)，學界的看法有所差異。
有學者認為包括兩點：①直接支配性，即物權人得以自己之意
思，無需他人之意思或行為介入，對標的物為管領處分，實現(xiàn)其
權利內(nèi)容之特性。②保護之絕對性，即物權人于其標的物的支配
領域內(nèi)，任何人均不得侵人或干涉。該特性體現(xiàn)了物權的對世
性。也有學者認為，權利的對世性、絕對性，并不限于物權，因
為對任何權利，他人都不得侵害。因此物權的特性應包括如下四
點：①物權人直接支配一定之物；③物權的客體原則須為特定獨
立之物；③物權以直接享受利益為內(nèi)容；④物權為排他性之權
利。還有學者認為，物權的特征有：①物權是權利人對于物的權
利；②物權是由權利人直接行使的；③物權以權利人直接支配標
的物并享受其利益為內(nèi)容；④物權是排他性的權利。綜上，我們
認為，物權的特性可以概括為：第一，物權的客體為特定之物；
第二，物權由權利人直接行使，無需他人行為的介入；第三，物
權具有排他性，在同一物上不許有內(nèi)容不相容的物權并存（擔保
物權并存于同一物上時，有先后順序）。與物權相對，債權的特
性則是：第一，債權的客體不是物，而是行為；第二，債權的行
使需有債務人的行為的介人；第三，債權不具有排他性，在同一
標的物上可以并存幾個債權。此外，同一物上并存物權與債權
時，物權優(yōu)先于債權。
根據(jù)物權與債權的特性，再來分析質(zhì)權，我們可以得出如下
結論：第一，質(zhì)權的客體為物，而非債務人的行為；第二，質(zhì)權
由質(zhì)權人直接行使，無需債務人行為的介入；第三，質(zhì)權具有排
他性，在同一物上不能同時存在兩個不相容的物權。若在同一物
上有兩個以上相容的擔保物權并存時，按先后順序受償。在同一
物上并存質(zhì)權與債權時，質(zhì)權優(yōu)先于債權。所以，質(zhì)權無疑當屬
物權。
此外，學界對權利質(zhì)權的性質(zhì)也存在不同看法。有學者認
為，權利質(zhì)權是一種準質(zhì)權，即準物權，其理由是，民法上的物
權以物為客體，系對物的支配權。至于對權利的支配權，通常稱
之為準物權。依各國立法通例，權利質(zhì)權除其本身已有規(guī)定外，
準用動產(chǎn)質(zhì)權的規(guī)定，由此稱權利質(zhì)極為準質(zhì)極。但也有學者不
贊成將權利質(zhì)權視為準物權，理由是：第一，權利質(zhì)權與動產(chǎn)質(zhì)
權的性質(zhì)一樣，均是以取得客體的交換價值優(yōu)先受償為終極目
的，其差別僅在于成立方式、效力范圍和行使方式等具體操作的
問題上，無礙于根本。第二，權利康權與動產(chǎn)質(zhì)機在一定條件下
可以發(fā)生轉(zhuǎn)換，如根據(jù)物上代位原則，在質(zhì)物滅失時，動產(chǎn)質(zhì)權
使轉(zhuǎn)變?yōu)闄嗬�質(zhì)權；在權利質(zhì)權中，質(zhì)權人行使質(zhì)權收取標的物
為有體物時，權利質(zhì)權便轉(zhuǎn)變?yōu)閯赢a(chǎn)質(zhì)極。第三，權利質(zhì)權在現(xiàn)
代的作用正逐漸擴張，其優(yōu)越性和使用范圍不在動產(chǎn)質(zhì)權之下。
若視權利質(zhì)極為準質(zhì)極，無異于扼殺權利質(zhì)極的生存，僵化物權
理論，對實踐不能起到推動作用。臺灣學者謝在全先生則進一步
指出，動產(chǎn)質(zhì)權形式上雖以動產(chǎn)為標的物，實質(zhì)上也是以動產(chǎn)的
所有權為標的物，因此與權利質(zhì)權以權利為標的物并無不同。以
物為權利客體時，該物的處分與權利的處分實質(zhì)相同，僅是權利
在主觀上與客觀上的概念用法不同。所以，權利質(zhì)權在性質(zhì)上仍
為質(zhì)權的一種。稱權利質(zhì)權為準質(zhì)權，以有別于動產(chǎn)質(zhì)權，實際
上只是名稱問題，而兩者在本質(zhì)上并無不同。我們贊同第二種觀
點，因為無論從權利質(zhì)權與動產(chǎn)質(zhì)權本身的價值性來看，還是從
兩者的標的物來看，兩者之間并無本質(zhì)不同。立法中規(guī)定權利質(zhì)
權除其本身有規(guī)定外，準用關于動產(chǎn)質(zhì)權的規(guī)定，其目的僅是為
了防止重復規(guī)定，而且該規(guī)定正是體現(xiàn)了權利質(zhì)權與動產(chǎn)債權的
相同本質(zhì)。
（2）質(zhì)權的價值權性。質(zhì)權本質(zhì)上具有價值權性質(zhì)乃學界共
識。所謂質(zhì)權的價值權性，是指質(zhì)權乃是對質(zhì)物價值的支配權，
換言之，盡管質(zhì)權占有質(zhì)物的實體，但這不是質(zhì)權的根本目的，
其目的在于支配質(zhì)物的交換價值，在債務人不履行債務時，得以
直接從其價值中受償。價值權性是擔保物權的共性，是區(qū)別于用
益物權的根本特征之一。用益物權乃是以取得標的物的利用為目
的，即以支配標的物的使用價值為內(nèi)容。
基于質(zhì)極的價值權性質(zhì)，第一，質(zhì)權的客體必須具有交換價
值，那些不具有交換價值或其交換價值不能實現(xiàn)的財產(chǎn)，不能成
為質(zhì)權的客體，如禁止流通物、不得轉(zhuǎn)讓的權利等。第二，質(zhì)權
人僅得保管質(zhì)物，并收取質(zhì)物的孳息，但不得使用質(zhì)物，除非當
事人另有約定。第三，質(zhì)權人具有變價受償權，即在債務人不履
行債務時，質(zhì)權人有權通過折價、變賣、拍賣等方式使質(zhì)物變
價，并優(yōu)先受償。通過變價受償權的行使，質(zhì)權人得到質(zhì)物的交
換價值，達到以質(zhì)僅擔保債權的目的，因而集中體現(xiàn)了質(zhì)權的價
值權性。第四，若因意外事件或第三人的行為使質(zhì)物滅失或價值
減損，則質(zhì)權的效力及于質(zhì)物的代替物或?qū)Φ谌�人的損害賠償請
求權上，即質(zhì)權具有物上代位性。這也是由質(zhì)權的價值權性所決
定的。因為質(zhì)權所支配的和追求的不是質(zhì)物本身，而是質(zhì)物的價
值。若質(zhì)物毀損或滅失，并導致其價值轉(zhuǎn)移至其他物或?qū)Φ谌��?br>的權利上時，質(zhì)權的客體當然便轉(zhuǎn)移至該代位物或權利上。若質(zhì)
物滅失，且無代位物或權利，則質(zhì)權使消滅，因為質(zhì)物已無任何
價值可言。這也從另一方面體現(xiàn)了質(zhì)權的價值權性。
3．質(zhì)權的特征
作為一種物權，質(zhì)權當然具有物權的各種特征，包括法定
性、支配性、優(yōu)先性、排他性和追及性。具體來說：第一，物權
的法定性，是指物權的種類、內(nèi)容等完全由法律規(guī)定，不允許當
事人自己創(chuàng)設。而債權則不同，除無因管理、不當?shù)美�、侵權�?br>債是法定的外，合同之債則完全由當事人自己決定，體現(xiàn)了契約
自由。作為物權的一種，質(zhì)權同樣也具有法定性，即質(zhì)權的內(nèi)容
完全由法律規(guī)定，如質(zhì)權必須轉(zhuǎn)移質(zhì)物的占有，若由債務人占有
質(zhì)物，則質(zhì)權不能成立；質(zhì)權人有義務保管質(zhì)物，有權收取質(zhì)物
的學息，不得使用質(zhì)物，在債務人履行債務后，有義務返還質(zhì)
物；質(zhì)權的實行必須通過折價。變賣或拍賣方式，不得訂立流質(zhì)
合同等。第二，支配性是物權的核心，即物權人可以直接支配物
權的標的物，無需他人行為的介入。質(zhì)權的支配性體現(xiàn)在，質(zhì)權
人有權直接以自己的意思，無需債務人行為的介入，對質(zhì)物進行
處分，實行質(zhì)權。第三，物權的優(yōu)先性是相對于債權而言的，即
物權與債權并存于某一物上時，物權優(yōu)先于債權。同樣，若在某
一物上同時存在質(zhì)權和債權時，質(zhì)極優(yōu)先于債權，但特殊的債權
除外，如雇員的工資、國家稅收等債權優(yōu)先于質(zhì)權。第四，質(zhì)權
的排他性體現(xiàn)在，在同一物上不能同時存在兩個以上不相容的物
權，若同時存在兩個以上相容的擔保物權時，按先后順序受償。
第五，質(zhì)權具有追及性，即在質(zhì)物喪失時，質(zhì)權人可以提起占有
返還之訴，追及質(zhì)物。質(zhì)權的追及性特征可以追溯到羅馬法。在
羅馬法上，質(zhì)權人為保護質(zhì)物的占有，可以請求大法官頒發(fā)占有
保持令狀，以制止他人的侵占和妨礙；為了追素質(zhì)物的占有，可
請求大法官頒發(fā)薩爾維亞努姆令狀；為了恢復所喪失的占有，可
請求大法官頒發(fā)占有回復令狀。后世各國的民法典均沿襲了這一
原則。《德國民法典》第1227條規(guī)定，質(zhì)權人的權利受到侵害
時，對質(zhì)權人的請求權準用關于由所有權產(chǎn)生的請求權的規(guī)定。
《日本民法典》第353條也規(guī)定，動產(chǎn)質(zhì)權人于質(zhì)物的占有被侵
奪時，只能依占有回收之訴，恢復其質(zhì)物。目前，在我國法上雖
無關于質(zhì)權追及性的明確規(guī)定，但是在司法實踐中，若質(zhì)權人的
質(zhì)物被侵寺時，質(zhì)權人可以依據(jù)《民法通則》關于民事權利保護
的規(guī)定，提起侵權之訴。也就是說，我國對質(zhì)權的追及性也是予
以承認的。
作為一種擔保物權，質(zhì)權還具有一些與用益物權相區(qū)別的。
為擔保物權所共有的特征：
（l）從屬性。質(zhì)權的從屬性，也稱為附從性、附屬性、依附
性或伴隨性，是指質(zhì)權是一種從屬于債權的權利，其發(fā)生、變更
和消滅均以債權關系的發(fā)生、變更或消滅為前提和基礎。質(zhì)權的
從屬性是由其擔保權性質(zhì)所決定的。由于質(zhì)權乃是為擔保債權的
實現(xiàn)而設定，因而其與被擔保的債權之間具有著天然的、密切的
依賴關系。所以，質(zhì)權一般被認為是從權利，而被擔保的債權被
認為是主權利。擔保物權（包括質(zhì)權）的從屬性早在羅馬法時期
便已得到承認，并為后世各國民法所繼受。具體來說，質(zhì)權的從
屬性表現(xiàn)在：
第一，設定上的從屬性，即質(zhì)權的設定以債權的存在為前
提，若無債權存在，則質(zhì)權也不能成立。自羅馬法以來，多數(shù)國
家雖然均未明文規(guī)定質(zhì)極的設定以債權的存在為前提，但是均規(guī)
定了質(zhì)權的設定乃以擔保債權為目的，因而已經(jīng)隱含了“質(zhì)權的
設定以債權的存在為前提”這一內(nèi)容。一般來說，在設定質(zhì)權
時，被擔保的債權已經(jīng)存在。但是，依各國法的規(guī)定，質(zhì)權也可
以為將來的或附條件的債務而設定，即在質(zhì)權設定時，被擔保的
債權尚未發(fā)生。那么該清形是否違背了質(zhì)權的從屬性原則呢？有
學者認為，現(xiàn)代擔保物權的性質(zhì)，已經(jīng)由保全的性質(zhì)向獨立價值
極的性質(zhì)發(fā)展，因而質(zhì)權的從屬性在此情形中已被破除。也有學
者在論述抵押權的從屬性時認為，對抵押權的從屬性，在實務上
與理論上均已從寬解釋，即抵押權既然以擔保債權的清償為目
的，那么只需將來在拍賣抵押物以實行抵押權時，有被擔保的債
權存在便可；至于在抵押權成立時，有無債權的存在，已經(jīng)無關
緊要。也就是說，抵押權成立的從屬性系指在抵押權實行時，抵
押權需有被擔保的債權存在。因而該情形不屬于違反成立上的從
屬性原則。違反成立上的從屬性的情形主要有：依當事人合意的
內(nèi)容及登記上的記載，擔保債權無從特定，或擔保債權無效、不
成立、被撤銷或依其他情形無發(fā)生可能等。我們同意第二種觀
點，因為在設定質(zhì)權時，被擔保的債權盡管未發(fā)生，但已經(jīng)被特
定且有發(fā)生可能；若在設定質(zhì)權后，債權未發(fā)生或無政、被撤
銷，則質(zhì)權無效。所以，為擔保將來的債權或附條件的債權而預
先設定質(zhì)權，并不違反質(zhì)權在成立上的從屬性。
第二，處分上的從屬性。所調(diào)處分上的從屬性，是指質(zhì)權只
能伴隨被擔保的債權進行讓與或作為其它債權的擔保，不能與債
權分離而單獨轉(zhuǎn)讓或作為其它債權的擔保。早在羅馬法上，就已
經(jīng)注意到了質(zhì)權處分上的從屬性問題，當時便對是否可以在自己
的質(zhì)權上設定質(zhì)權的問題存在爭議�！兜聡�民法典》第1250條則
明文規(guī)定，質(zhì)極隨債權轉(zhuǎn)讓而移轉(zhuǎn)于新債權人，質(zhì)權不得脫離債
權而轉(zhuǎn)讓。如果在債權轉(zhuǎn)讓時，有禁止質(zhì)極轉(zhuǎn)讓的情況，其質(zhì)權
消滅。我國現(xiàn)行法中雖未明確規(guī)定質(zhì)權在處分上的從屬性，但均
規(guī)定了抵押權處分上的從屬性，即抵押權不得與債權分離而單獨
轉(zhuǎn)讓或作其他債權的擔保�；�于質(zhì)權與抵押權的共同屬性�？梢�
認為，我國法也是承認質(zhì)權處分上的從屬性的。具體來說，質(zhì)權
處分上的從屬性包括以下內(nèi)容：①質(zhì)權人不得將質(zhì)權單獨讓與他
人或擔保其它債權，而自己保留債權。若出現(xiàn)將質(zhì)權單獨讓與或
供作擔保的情形，則該讓與或擔保因其違反法律規(guī)定而無效。②
質(zhì)權人不得自己保留質(zhì)權，而將債權單獨論與他人或擔保其它債
權。若出現(xiàn)此種情況，應認為該債權的讓與或擔保有效，但屬于
一般債權的讓與或擔保，而質(zhì)權則因債權的不存在而消滅。③質(zhì)
權人不得將質(zhì)權與債權分離，分別讓與他人或擔保其它債權。若
出現(xiàn)此種情況，則債權的讓與或擔保有效，并屬于一般債權讓與
或擔保，而質(zhì)權的讓與或擔保無效，且質(zhì)權消滅。
第三，消滅上的從屬性。所謂消滅上的從屬性，是指質(zhì)權與
債權同時存在，債權消滅的，質(zhì)權也消滅。易言之，若債權已獲
清償、拋棄、單獨轉(zhuǎn)讓或者無效、不成立等，則質(zhì)權消滅。早在
羅馬法上，質(zhì)權在消滅上的從屬性便已得到承認，即如果債務被
清償，且被全部清償，質(zhì)押便被解除；如果債以別的任何方式消
滅，同樣適用此規(guī)則。后世各國均沿襲了這一原則，但立法方式
有所不同。如《日本民法典》未明文規(guī)定質(zhì)權隨債權的消滅而消
滅，但明文規(guī)定了抵押權因債權的消滅而消滅，基于質(zhì)權與抵押
權的共同屬性，因而質(zhì)權也具有消滅上的從屬性；法國、瑞士和
我國臺灣地區(qū)民法規(guī)定，若債權因清償?shù)仍�因消滅時，質(zhì)權人應
返還質(zhì)物，這種規(guī)定也隱含了質(zhì)權隨債權的消滅而消滅；而德國
民法典和我國擔保法則明文規(guī)定，質(zhì)極隨債權的消滅而消滅。需
指出的是，①債權的消滅是指債權的全部消滅，若債權僅是部分
消滅，則質(zhì)權仍然存在。②債權的消滅是指債權的絕對消滅，即
債權的絕對不存在。若債權僅是相對消滅，則質(zhì)權仍然存在。例
如，債務從甲債務人轉(zhuǎn)移至乙債務人，則債權人對甲債務人的債
權的消滅屬于相對消滅，因為債權人對乙債務人仍存在債權。此
情形實質(zhì)屬于債務轉(zhuǎn)移，因而質(zhì)權并不消滅。
（2）不可分性。質(zhì)權的不可分性，是指質(zhì)權人在債權被全部
清償前，得就質(zhì)物的全部行使質(zhì)權。也就是說，質(zhì)物的各部分，
擔保債權的全部；質(zhì)物的全部，擔保債權的各部分。早在羅馬法
時期，就已經(jīng)有了“質(zhì)權之性質(zhì)，為不可分”之法意，即認為質(zhì)
權是對債的任何部分的整體擔保，因而，即使債被部分清償，質(zhì)
權仍是完整的；如果債權人有數(shù)個繼承人，他們當中的每一個人
均可以對構成質(zhì)權標的的整個物提起質(zhì)押之訴。共同所有權的某
一份額也可以被設立為質(zhì)權，而且即便在進行分割之后，該質(zhì)權
繼續(xù)按照該份額的比例落在被分割的所有部分之上。近代以來，
多數(shù)國家和地區(qū)均承認質(zhì)權的不可分性，但有多種立法例：一種
立法例是直接在“質(zhì)權”章中規(guī)定質(zhì)權的不可分性。如《法國民
法典》第2083條規(guī)定，即使在債務人的繼承人之間或者債權人
的繼承人之間債務可以分割，出質(zhì)物亦不得分割。債務人的繼承
人中已經(jīng)清償其債務份額的，在債務全部尚未清償之前，不得請
求返還其對出質(zhì)物應享有的份額。與此相對應，債權人的繼承人
中如有繼承人可得的債務份額已經(jīng)得到清償，此種清償不得損害
尚未得到清償?shù)钠渌�共同繼承人的利益，而將出質(zhì)物交還。另一
種立法例是在“抵押權”章中規(guī)定抵押權的不可分性，基于質(zhì)權
與抵押權的共同屬性，因而也承認質(zhì)權的不可分性，如日本和我
國臺地區(qū)灣等。《日本民法典》從抵押權與抵押物的關系角度規(guī)
定，抵押權人于債權全部清償前，可以就抵押物的全部行使其權
利（第296條、第372條）。我國臺灣地區(qū)民法則從抵押物與債
權的關系角度，分別規(guī)定了在抵押物分割和債權分割兩種情形中
抵押權的不可分性，即第868條規(guī)定，抵押之不動產(chǎn)如經(jīng)分割，
或讓與其一部，或擔保一債權之數(shù)不動產(chǎn)而以其一讓與他人者，
其抵押權不因此而受影響；第869條規(guī)定，以抵押權擔保之債
權，如經(jīng)分割或讓與其一部者，其抵押權不因此而受影響；前項
規(guī)定，于債務分割時適用之。但也有國家對抵押權的不可分性是
持否定態(tài)度的，如《瑞士民法典》第833條規(guī)定，被抵押的土地
的一部分或同一所有人所有的若干土地的一塊土地被轉(zhuǎn)讓或被分
割時，其抵押負擔，除另有約定的外，依各部分的價格，由各部
分按比例負擔。債權人不愿接受前款負擔方案時，可在該方案生
效后的1個月內(nèi)，請求在1年期限內(nèi)清償其債權。我國則和德國
一樣，對質(zhì)權和抵押權的不可分性均未作規(guī)定，應在今后立法中
加以完善。因為質(zhì)權、抵押權的不可分性是由其擔保性質(zhì)所決定
的重要特性，其目的在于強化質(zhì)權、抵押權的擔保效力，正如臺
灣學者鄭玉波先生在論述抵押權的不可分性時所言，“倘抵押權
將此不可分性抽掉，則抵押權之作用必將大為遜色。因此抵押權
之不可分性對于抵押權制度之推展具有決定性的作用”。質(zhì)權不
可分性的重要作用又何嘗不是如此。
具體來說，質(zhì)極的不可分性包括如下內(nèi)容：第一，從質(zhì)物的
角度講，若質(zhì)物被讓與一部分或被分割，質(zhì)權不受影響，質(zhì)權人
仍可以對分割后或讓與后的全部質(zhì)物行使質(zhì)極。第二，從被擔保
的債權角度講，若債權被分割或一部分被轉(zhuǎn)讓，質(zhì)權仍不受影
響，仍擔保全部債權，不過系由所有債權人共同享有質(zhì)權。第
三，從債務的角度講，若債務被分割或一部分被轉(zhuǎn)移，質(zhì)權也不
受影響，仍然擔保全部債權，即如果其中任何一個債務人不履行
債務，債權人仍可以行使質(zhì)權。
但在以下兩種情形中，質(zhì)機是否仍具有不可分性，值得研
究：
（l）若債務人供質(zhì)押的質(zhì)物與其有不可分離的關系，那么在
債務承擔的情況下，該質(zhì)權是否仍然存在？我國臺灣地區(qū)民法對
此持否定態(tài)度，即第304條第1款規(guī)定，從屬于債權之權利，不
因債務之承擔而妨礙其存在；但與債務人有不可分離之關系者，
不在此限。而我國擔保法以及其他國家的民法典對此未作規(guī)定。
我們認為，盡管該質(zhì)物與債務人有不可分離的關系，但是，既然
債務人依法可以對之進行質(zhì)押，以擔保債務的履行，那么該質(zhì)物
便依法具有可質(zhì)押性。至于是為擔保其本人的債務進行質(zhì)押還是
為擔保他人的債務進行質(zhì)押，并無實質(zhì)分別。所以在此情形中，
質(zhì)權應該仍然存在。
（2）若供設定質(zhì)權的質(zhì)物系由第三人提供，則被轉(zhuǎn)移的一部
分債務是否仍然受該質(zhì)極擔保？從不同國家和地區(qū)的法律規(guī)定來
看，均持否定態(tài)度。如《德國民法典》第418條規(guī)定，為債權設
定的擔保權和質(zhì)權，因債務的承擔而消滅。但保證人或承擔債務
的當時擔保標的的所有權人對此表示同意的，不適用該規(guī)定。
《日本民法典》第518條規(guī)定，更改當事人，于舊債務標的限度
內(nèi)，可以將擔保舊債務的質(zhì)機或抵押權移轉(zhuǎn)于新債務。但是，其
質(zhì)權或抵押權為第三人提供者時，應經(jīng)該第三人承諾。我國臺灣
地區(qū)民法第304條第2款規(guī)定，由第三人就債權所為之擔保，除
該第三人對于債務之承擔已為承認外，因債務之承擔而消滅。也
就是說，在此情形中，必須經(jīng)提供質(zhì)權的第三人承認該債務承
擔，質(zhì)權方可繼續(xù)存在，否則質(zhì)權便消滅。該情形乃是質(zhì)極的不
可分性的一個例外。但是，我國擔保法僅規(guī)定了債務承擔必須經(jīng)
保證人同意，保證人才繼續(xù)承擔保證責任，并未明文規(guī)定由第三
人提供物的擔保時，債務承擔是否必須經(jīng)其同意，方可使該第三
人繼續(xù)承擔物的擔保責任。我們認為，基于同一法理，可以認為
我國法也承認在由第三人提供質(zhì)押擔保的情況下，債務承擔必須
經(jīng)其同意，該第三人方可繼續(xù)承擔質(zhì)押擔保責任。不過，法律仍
有必要今后對之予以明確規(guī)定。
（3）物上代位性。質(zhì)極的物上代位性，是指質(zhì)物因自身原
因、意外原因或第三人的行為而提前變賣、毀損或滅失時，質(zhì)極
的效力及于該質(zhì)物的代替物、變形物或?qū)Φ谌�人的賠償請求權
上。質(zhì)權的物上代位性，是質(zhì)權的價值權性的重要體現(xiàn)。如前所
述，質(zhì)權具有價值權性質(zhì)，質(zhì)權人對質(zhì)物的占有不是為了取得質(zhì)
物的使用價值，而在于通過把握質(zhì)物的交換價值，以達到擔保債
權的目的。在質(zhì)物被變賣、毀損或滅失時，雖然其使用價值已不
復存在，但其交換價值則轉(zhuǎn)移至其代位物上，因而質(zhì)權當然繼續(xù)
存在于其代位物上。在羅馬法上，尚未確認質(zhì)權的物上代位性，
若被質(zhì)押的有體物消滅，質(zhì)權則隨之消滅。首次確認質(zhì)極的物上
代位性的是《德國民法典》，該法第1219條規(guī)定，因質(zhì)物有腐敗
之虞或者其價值有明顯減少之虞而危害質(zhì)權人的擔保的，質(zhì)權人
可以公開拍賣質(zhì)物，以拍賣價金代替質(zhì)物。經(jīng)出質(zhì)人要求，應將
拍賣價金提存。此后，日本、我國臺灣地區(qū)民法等均通過不同方
式規(guī)定了質(zhì)權的物上代位性，但內(nèi)容與德國法有所不同。《日本
民法典》未明文規(guī)定質(zhì)權的物上代位性，但規(guī)定了先取特權的物
上代位性。并規(guī)定準用于抵押權�；�于質(zhì)權與抵押權的共同屬
性，因而也應準用于質(zhì)權。根據(jù)該法第304條之規(guī)定，先取特
權，對債務人因其標的變賣、租賃、滅失或毀損而應受的金錢或
其他物，亦可行使。但是，先取特權人于支付或交付前，應實行
扣押。關于債務人于先取特權標的物上設定物權的對價，亦同。
我國臺灣地區(qū)民法與我國擔保法對質(zhì)極的物上代位性的規(guī)定基本
相同，即表現(xiàn)為兩種情形：①質(zhì)物有損壞或者價值明顯減少的可
能，足以危害質(zhì)權人權利的，質(zhì)權人可以拍賣或者變賣質(zhì)物，質(zhì)
權則存在于所賣得的價金上（我國擔保法第70條、臺灣地區(qū)民
法第892條）；②質(zhì)權因質(zhì)物滅失而消滅。但如果因滅失得受賠
償金，則質(zhì)權存在于該賠償金上（我國擔保法第73條、臺灣地
區(qū)民法第899條）�？梢�，雖然各國對質(zhì)權的物上代位性規(guī)定的
內(nèi)容有一些差別，但均承認質(zhì)物的代位物基本包括兩種，即拍
賣、變賣所得價金和質(zhì)物滅失所得的賠償金。至于日本民法典上
規(guī)定的債務人出租標的物所得的金錢，應屬于標的物的孳息，而
非代位物，因為標的物仍存在，租金并非代替標的物，而是與之
共同為質(zhì)權的效力所及。
二、質(zhì)押擔保的債權
（一）質(zhì)押擔保的債權種類
如前所述，質(zhì)權具有從屬性，即從屬于其所擔保的債權，若
無債權的存在，則質(zhì)權也不能存在。但對于質(zhì)權擔保的債權，我
國法僅是從債權的發(fā)生原因角度，規(guī)定了可以對在借貸、買賣。
貨物運輸、加工承攬等經(jīng)濟活動中產(chǎn)生的債權，設定擔保（《擔
保法》第2條），而對于被擔保債權應具備的條件及何種債權可
以設定質(zhì)極予以擔保并無具體規(guī)定。我們認為，對于被擔保債權
應具備的條件，根據(jù)《擔保法》第5條第1款的規(guī)定，“擔保合
同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另
有規(guī)定的，按照約定”，可以認為，為質(zhì)權所擔保的債權必須合
法、有效，否則質(zhì)權也無效。也就是說，質(zhì)權只能擔保合法有效
的債權，對無效債權則不能設定質(zhì)權予以擔保。
至于為質(zhì)權所擔保的債權種類，多數(shù)國家無具體規(guī)定。其
實，早在羅馬法上便有了關于為質(zhì)權所擔保的債權的規(guī)定，即
“任何債均可由質(zhì)權加以保障，無論是附條件債，附期限債，純
自然債，還是未來之債”。《德國民法典》也明確規(guī)定，“質(zhì)權也
可以為將來的或者附條件的債權而設定”（第1204條第2款）。
也就是說，質(zhì)權擔保的債權，一般為現(xiàn)存的債權，也可以為將來
的或附條件的債權。對此問題，學界也有不少討論。有學者認
為，為質(zhì)權所擔保的債權不僅包括契約之債，也包括侵權之債；
不僅包括金錢債權，也包括非金錢債權；不僅包括現(xiàn)存?zhèn)鶛�，�?br>包括將來債權；此外，最高額債權、因得撤銷的法律行為所生之
債權、已罹時效的債權等均可為質(zhì)權所擔保。也有學者認為，為
質(zhì)權所擔保的債權包括：金錢債權和非金錢債權（包括以不作為
為給付標的或其他不具有財產(chǎn)價值之給付為標的之債權），現(xiàn)存
文的物權法乃至民法典，所以必然要依據(jù)傳統(tǒng)的擔保物權理論，
構建我國的擔保物權體系，而抵押權、質(zhì)權則是擔保物權中的重
要形式。所以，我國將來在制定物權法乃至民法典時，應嚴格依
據(jù)傳統(tǒng)理論，以“是否轉(zhuǎn)移占有”為標準區(qū)分質(zhì)權（質(zhì)押）與抵
押權（抵押），即在動產(chǎn)擔保中。以是否轉(zhuǎn)移占有為標準分為動
產(chǎn)抵押權與動產(chǎn)質(zhì)權；在權利擔保中，也以是否轉(zhuǎn)移占有為標準
分為權利抵押權與權利質(zhì)權。否則，便會造成質(zhì)權與抵押權的界
限不清，導致?lián)�保物權體系的紊亂。
2．質(zhì)押的涵義及其特征
質(zhì)押在不同的場合中使用時，具有不同的涵義。一般來說，
質(zhì)押有兩層涵義：第一，質(zhì)押是一種物的擔保方式。從古今各國
的法律制度來看，擔保方式包括人的擔保和物的擔保。人的擔保
即保證，即以第三人的信用來擔保債務人履行債務，若債務人不
履行債務，則由保證人承擔保證責任。物的擔保是指由債務人提
供某一特定的財產(chǎn)（債務人自己所有的或第三人所有的），作為
其履行債務的擔保，若債務人不履行債務，則債權人有權就該財
產(chǎn)優(yōu)先受償。物的擔保包括轉(zhuǎn)移權利型、轉(zhuǎn)移占有型、既不轉(zhuǎn)移
權利也不轉(zhuǎn)移占有型三種形式，而質(zhì)押則是轉(zhuǎn)移占有型的物的擔
保方式。第二，質(zhì)押也是一種行為，即當事人之間設定質(zhì)極的行
為。債務人將某一特定財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給債權人占有，以擔保債務的履
行。這一行為就稱為質(zhì)押。
從質(zhì)押的概念來看，質(zhì)押具有以下幾個特征：（1）質(zhì)押是一
種民事法律行為且是雙方法律行為，即質(zhì)押是債務人與質(zhì)權人就
轉(zhuǎn)移某特定財產(chǎn)的占有以擔保債務的履行達成意思表示一致而成
立的合法行為。易言之，若當事人并無轉(zhuǎn)移某特定財產(chǎn)以擔保債
務履行的意思表示，則該行為便不能成為質(zhì)押。例如，債權人為
促使債務人履行債務，擅自非法占有債務人的財產(chǎn)，乃屬于侵權
債權和將來債權、附條件債權，罹于時效的債權，以及特殊情況
下的無效債權等。我們認為，不管債權因何種原因發(fā)生，也不管
債權的標的是什么，只要債權合法有效，均可為質(zhì)權所擔保。具
體來說，為質(zhì)權所擔保的債權種類有以下情形。
1．困契約所生之債權、國締約過失所生之債權、因侵權行
為所生之債權、國不當?shù)美�所生之債權和因無因管理所生之債
權。
從各國民法典的規(guī)定來看，質(zhì)權系為擔保債權而設定。依傳
統(tǒng)民法理論，債的發(fā)生原因有四種：契約、侵權、不當?shù)美�、無
因管理。此外自德國民法典以來，還承認因締約過失也可以產(chǎn)生
債，我國合同法對此也有了明確規(guī)定（第58條）。因此可以認
為，被質(zhì)權所擔保的債權不僅包括因契約所生之債權，也包括因
侵權行為所生之債權、因不當?shù)美�所生之債權、因無因管理所生
之債權、因締約過失所生之債權。
依我國《擔保法》第2條規(guī)定，當事人僅可以對在借貸、買
賣、貨物運輸、加工承攬等經(jīng)濟活動中產(chǎn)生的債權設定擔保，而
在這些經(jīng)濟活動中可能產(chǎn)生的債權只包括合同債權及因締約過失
所產(chǎn)生的債權，從而排除了為擔保因侵權行為所生之債權、因不
當?shù)美�所生之債權和因無因管理所生之債權而設定質(zhì)權。該條文
規(guī)定的被擔保債權的種類過于狹窄，不符合理論和實踐的要求。
為此，最高人民法院《關于適用擔保法若干問題的解釋》第1條
作了擴大解釋，規(guī)定當事人對由民事關系產(chǎn)生的債權，在不違反
法律、法規(guī)強制性規(guī)定的情況下，以擔保法規(guī)定的方式設定擔保
的，可以認定有效。據(jù)此可以認為，在我國法上，對上述所有的
合法債權，均可以設定質(zhì)權予以擔保。
關于質(zhì)權擔保因締約過失所生的債權問題，具體有兩種情況
值得研究：第一，先有因締約過失所生的債權存在，后設定質(zhì)權
以擔保該債權。即當事人訂立的合同被宣告無效后，有過錯的一
方應對另一方承擔締約過失責任，則另一方對有過錯的一方享有
締約過失債權，為擔保該債權的實現(xiàn)，當事人之間設定質(zhì)權。在
此情況下，債權與質(zhì)權均為有效，當屬無疑。第二，先有質(zhì)權存
在，后產(chǎn)生締約過失債權。即當事人在訂立合同時，為擔保合同
債權的實現(xiàn)，設定了質(zhì)權，然而后來合同被宣告無效，并產(chǎn)生了
一方當事人對另一方的締約過失債權，則該質(zhì)權是否擔保該締約
過失債權？依質(zhì)極的從屬性，被擔保的合同債權無效，則質(zhì)權亦
無效，因合同無效而產(chǎn)生的締約過失債權與合同債權并不具有同
一性，因而該質(zhì)權不能擔保該締約過失債權�！稉�保法》第67條
第1款規(guī)定的質(zhì)押擔保的范圍中的損害貽償金，應認為是一方當
事人違約而對另一方所承擔的損害賠償金，并非指因締約過失而
產(chǎn)生的損害貽償。
2．金錢債權與非金錢債權
債權以金錢債權為常態(tài)，因而質(zhì)權在通常情況下均是擔保金
錢債權。對于非金錢債權，如以特定物或一定量的種類物的給付
為標的的債權、以作為或不作為為標的的債權等，通說認為，也
可以設定質(zhì)權為之擔保。因為此類債權在不履行的情況下，均可
以轉(zhuǎn)化為損害賠償?shù)慕疱X債權。
3．將來債權
從廣義上講，將來債權包括附條件債權、附期限債權和僅有
法律或事實關系存在、但尚未發(fā)生的債權。從各國立法和學界學
說來看，質(zhì)權可以為擔保將來債權而設定。如前所述，為將來債
權設定質(zhì)極，并不違反質(zhì)權的從屬性，因為即使在設定質(zhì)權時債
權尚末存在，但只要在質(zhì)權實行時存在有效債權即可。既然承認
可以為將來債權設定質(zhì)權，亦不妨承認有最高額質(zhì)權的存在，如
同最高額抵押權一樣。在我國，并未直接規(guī)定可以為擔保將來債
權而設定質(zhì)極，但我國承認可以為擔保將來債權而設定抵押權，
即最高額抵押權，基于質(zhì)權與抵押權的同一性質(zhì)，因此可以認為
在我國也承認可以為將來債權設定質(zhì)權，當然仍需要在今后通過
立法加以明確。
4．已罹時效的債權
已罹時效的債權，即超過了法律規(guī)定的消滅時效的債權。債
權超過了消滅時效，在各國和地區(qū)的法律中具有不同的法律后
果。比如，在日本，超過消滅時效，債權則消滅。而在我國，若
超過消滅時效，則債權人便喪失請求債務人履行債務的權利，或
者說喪失請求法院保護其債權的權利，但債權本身并不消滅，而
成為自然債務。對于自然債務，依各國法律規(guī)定，債務人得拒絕
給付，債權人喪失請求法院保護其債權的權利。但債務人自愿履
行的，則不受限制。《德國民法典》第222條第2款則進一步規(guī)
定，債務人自愿為之設定擔保的，亦為有效，受法律保護。臺灣
地區(qū)民法第144條第2項也規(guī)定，請求權已經(jīng)時效消滅，債務人
仍為之提出擔保的，不得以不知時效為理由，請求返還�；�于
此，有學者認為，為已罹時效的債權設定質(zhì)權是否有效，則因消
滅時效完成后的債權的效力的不同而不同，即若法律規(guī)定消滅時
效完成后，債權消滅，則為之設定的質(zhì)機也無效；若法律規(guī)定消
滅時效完成后，債權并不消滅，則為之設定的質(zhì)權便有效。受法
律保護。我們認為，這種觀點是可取的。
此外，若債權超過消滅時效，雖不消滅，但喪失請求法院保
護的權利，則在債權成立之時為之設定的質(zhì)權的效力如何呢？依
質(zhì)權的從屬性，被擔保的債權不消滅，則質(zhì)權也不消滅，債權人
仍可以通過實行質(zhì)權來實現(xiàn)其債權。最高人民法院《關于適用擔
保法若干問題的解釋》第95條第三款的規(guī)定也隱含了這一含義，
該款規(guī)定，“債務履行期屆滿質(zhì)權人未受清償?shù)模�質(zhì)權人可以繼
續(xù)留置質(zhì)物，并以質(zhì)物的全部行使權利。出質(zhì)人清償所擔保的債
權后，質(zhì)權人應當返還質(zhì)物�！�
（二）質(zhì)押擔保的債權范圍
關于質(zhì)押擔保的債權范圍，各國家和地區(qū)的法律規(guī)定基本一
致，但也有一些差別。《德國民法典》規(guī)定，質(zhì)物的擔保范圍包
括主債權、主債權的利息、債權人的預告解約通知費用、權利追
訴費以及出賣質(zhì)物的費用等（第1210條）。《日本民法典》規(guī)定，
質(zhì)押擔保的債權范圍包括債權原本、利息、違約金、質(zhì)權實行費
用、質(zhì)物保存費用以及因債務不履行或質(zhì)物隱有瑕疵而產(chǎn)生的損
害賠償?shù)�，當然，當事人可以對質(zhì)押擔保的范圍進行約定，并具
有優(yōu)先適用的效力（第346條）。我國臺灣地區(qū)民法規(guī)定，質(zhì)押
擔保的債權范圍包括原債權、利息、遲延利息、實行質(zhì)權的費用
以及因質(zhì)物隱有瑕疵而產(chǎn)生的損害賠償?shù)�，當事人另有約定的除
外（第887條）。我國擔保法規(guī)定的質(zhì)押擔保的范圍包括主債權
以及利息、違約金、損害賠償金、質(zhì)物保管費用和實現(xiàn)質(zhì)權的費
用，質(zhì)押合同也可以作特別約定（《擔保法》第67條）。據(jù)此，
關于質(zhì)押擔保的債權范圍，首先應由當事人予以約定，并以該約
定的范圍為限。若當事人未作約定，則適用法律規(guī)定的范圍。關
于被擔保債權的法定范圍，應包括主債權及其利息、違約金、質(zhì)
物保管費用、質(zhì)權實行費用和因債務不履行或質(zhì)物隱有瑕疵而產(chǎn)
生的損害賠償金等。
1．主債權
主債權是主合同的本債，因而是質(zhì)權的當然擔保范圍，因為
質(zhì)權設定的根本目的即是擔保主債權的實現(xiàn)，否則質(zhì)權的設定便
失去意義，也不能成立。
一般來講，主債權發(fā)生變更時，變更后的債權仍為該質(zhì)權所
擔保。例如，主債權轉(zhuǎn)讓給第三人，則質(zhì)權也一并轉(zhuǎn)讓；主債權
由非金錢債權轉(zhuǎn)變?yōu)榻疱X債權，則仍為該質(zhì)權所擔保。但在一些
特殊情形中，變更后的債權并不當然為質(zhì)極所擔保。①若出質(zhì)人
為債務人以外的第三人時，如果主債權增加，則增加的債權部分
不能被該質(zhì)權所擔保，除非經(jīng)出質(zhì)人同意�！兜聡�民法典》第
1210條第1款便作了如此規(guī)定，“負個人責任的債務人并非質(zhì)物
的所有人的，不因債務人在質(zhì)權設定后所采取的法律行為而擴大
責任”。②若對同一質(zhì)物有數(shù)個質(zhì)權存在時，則前次序的質(zhì)權人
擴大的債權，未經(jīng)后次序的質(zhì)權人同意，不能對抗后次序的質(zhì)權
人，即前次序的質(zhì)權人不能就擴大的債權優(yōu)先于后次序的質(zhì)權人
受償。
2．利息
利息包括債務履行期間主債權的利息和債務履行期屆滿后的
遲延利息（通常包括罰息）。從各國的法律規(guī)定來看，主債權的
利息也為質(zhì)權的效力所及，除非當事人另有約定。我國《擔保
法》第67條也明文規(guī)定，質(zhì)押擔保的范圍包括利息，質(zhì)押合同
另有約定的，按照約定。
然而，各國的法律規(guī)定和我國的擔保法及其司法解釋的規(guī)定
比較原則，無論在理論上還是在實踐上，尚有一些問題需要明
確。①對“利息”一詞應作擴大理解，即利息不僅是指金錢債權
的利息，還包括其他債權的收益，例如租金、使用費和債權收益
等。因此，嚴格來講，利息一詞應為孳息，即主債權的孳息。②
利息應是質(zhì)權所擔保的主債權的利息，若債權并非為質(zhì)權所擔
保，則其利息也不為質(zhì)權所擔保。③質(zhì)權所擔保的利息是指自質(zhì)
權設定至質(zhì)權實行期間的利息。主債權在質(zhì)權設定之前的利息，
若在質(zhì)押合同中無約定，則不能為質(zhì)權所擔保。④利息應為合法
利息，超過法律規(guī)定的利息或復利等，均為非法，因而不能為質(zhì)
權所擔保。⑤若在同一質(zhì)物上同時存在數(shù)個質(zhì)權，如果債權人與
債務人約定增加利息，則該增加的部分利息不能對抗后次序的質(zhì)
權人而優(yōu)先受償。⑤若出質(zhì)人非債務人，則債權人與債務人約定
增加利息，非經(jīng)出質(zhì)人同意，不能為質(zhì)權所擔保。
3．違約金
違約金是指當事人在合同中預先約定的、在一方當事人違約
后應給付另一方一定數(shù)量的金錢。違約金抵作違約方對守約方的
損害賠償。對于違約金是否屬于質(zhì)權擔保的范圍，有不同的立法
例。有的國家規(guī)定違約金屬于質(zhì)權擔保的當然范圍，無論當事人
是否有此約定，如日本、我國等。而有的國家則規(guī)定，違約金并
非質(zhì)權擔保的范圍，如德國、瑞士等。而依我國臺灣地區(qū)民法的
規(guī)定，違約金亦非質(zhì)權擔保的當然范圍，但當事人的契約另有約
定的，不在此眼。也就是說，如果當事人約定違約金為質(zhì)權所擔
保，則違約金屬于質(zhì)權擔保的范圍，如無此約定，則違約金不能
為質(zhì)權所擔保。但臺灣有的學者則認為，違約金系代替因不履行
債務而生的損害賠償，因此應當由質(zhì)權擔保。我們認為，因為違
約金是與主債權密不可分的，一旦一方當事人違約，則以違約金
代替損害賠償。既然損害賠償金屬于質(zhì)權的擔保范圍，則違約金
也應當屬于質(zhì)權的擔保范圍，否則守約方的違約金請求權便得不
到保障。
4．損害賠償金
損害賠償金包括兩種：一是因債務人不履行債務而應向債權
人承擔的損害賠償金，二是出質(zhì)人因質(zhì)物隱有瑕疵造成質(zhì)權人損
害而應向質(zhì)權人承擔的損害賠償金。關于損害賠償金是否為質(zhì)權
所擔保，各個國家和地區(qū)的法律規(guī)定有較大差別。德國、瑞士均
未將損害賠償金列人質(zhì)權的擔保范圍（《德國民法典》第1210
條、《瑞士民法典》第891條）。依我國臺灣地區(qū)民法規(guī)定，質(zhì)權
擔保的債權范圍僅包括因質(zhì)物隱有瑕疵而生的損害賠償（臺灣地
區(qū)民法第887條），不包括債務人不履行債務而生的損害賠償。
而日本民法典則明確規(guī)定，質(zhì)權擔保的債權范圍既包括債務人不
履行債務而生的損害賠償金，也包括因質(zhì)物隱有瑕疵而生的損害
提償金（《日本民法典》第346條）。依我國擔保法的規(guī)定，損害
接償金屬于質(zhì)權擔保的范圍。但我國擔保法中規(guī)定的損害賠償
金，究竟是指因債務不履行而產(chǎn)生的損害賠償金，抑或是指因質(zhì)
物隱有瑕疵而產(chǎn)生的損害賠償金，不甚明確。最高人民法院《關
于適用擔保法若干問題的解釋》第90條規(guī)定，“質(zhì)物有隱蔽瑕疵
造成質(zhì)權人其他財產(chǎn)損害的，應當由出質(zhì)人承擔賠償責任。但
是，質(zhì)權人在質(zhì)物移交時明知質(zhì)物有瑕疵而予以接受的除外”。
根據(jù)該條規(guī)定，出質(zhì)人應當對質(zhì)物的隱蔽瑕疵給質(zhì)權人造成的損
害承擔賠償責任，但該賠償責任是否屬于質(zhì)權的擔保范圍，仍不
明了。
我們認為，因債務不履行而產(chǎn)生的損害賠償金和因質(zhì)物隱有
瑕疵而產(chǎn)生的損害賠償金均應當包括在質(zhì)權所擔保的債權范圍
內(nèi)，其理由是：第一，因債務不履行而生的損害賠償，系主債權
的轉(zhuǎn)化形式，因此應當屬于質(zhì)權的擔保范圍；第二，基于質(zhì)押合
同，出質(zhì)人將質(zhì)物交與質(zhì)權人占有，因而出質(zhì)人便負有保證質(zhì)物
安全性的默承義務，若質(zhì)物隱有瑕疵而造成質(zhì)權人人身或財產(chǎn)損
害，則出質(zhì)人應當負有賠償責任。雖然該損害賠償與主債權無直
接關系，但與質(zhì)物有密切聯(lián)系，所以也應當屬于質(zhì)權的擔保范
圍。
5．質(zhì)物保管費用
質(zhì)權與抵押權的一個重要區(qū)別是，質(zhì)權人有權而且必須占有
質(zhì)物，否則質(zhì)權便不能成立生效。既然質(zhì)權人占有質(zhì)物，那么在
某些情況下，質(zhì)權就有可能為保管質(zhì)物而支出一些費用。對于質(zhì)
權人為保管質(zhì)物所支出的費用，是否應當由出質(zhì)人承擔，并為質(zhì)
權所擔保，各個國家和地區(qū)的法律規(guī)定及學界的觀點并不一致。
德國、瑞士和我國臺灣法律均未將質(zhì)物保管費用列入質(zhì)權擔保范
圍，日本民法典和我國擔保法則將其包含在質(zhì)權擔保范圍內(nèi)。盡
管臺灣地區(qū)民法并未規(guī)定質(zhì)權擔保的債權范圍包括質(zhì)物保管費
用，但學界普遍認為應當包括在內(nèi)，其理由是，質(zhì)權人保管質(zhì)物
并具有留置效力，因而與留置權相近，而民法第934條關于留置
權的規(guī)定是，債權人因保管留置物所支出的必要費用，得向其物
之所有人請求償還，因此動產(chǎn)質(zhì)權應當可以類推適用，即質(zhì)權人
保管質(zhì)物的必要費用，可以向出質(zhì)人請求償還，并屬于質(zhì)權擔保
的范圍。也有學者認為，只有因質(zhì)物的所有權而支出的必要費用
如稅捐，才可以請求償還，至于保管質(zhì)物所支出的費用，則不得
請求償還，不能準用第934條的規(guī)定。
我們認為，設定質(zhì)權的目的是擔保債權的實現(xiàn)，出質(zhì)人有義
務保證質(zhì)物的完好狀態(tài)，以保障質(zhì)權的實行和債權的實現(xiàn)，因而
盡管質(zhì)物保管費用與被擔保債權無直接關系，但仍應當由出質(zhì)人
承擔。但必須注意的是，質(zhì)權人可以請求償還的質(zhì)物保管費用僅
限于必要費用，即為保管質(zhì)物而必須支出的費用，至于非必要費
用，非經(jīng)出質(zhì)人同意支出，則不得請求償還。
6．質(zhì)權實行費用
債務清償期屆滿，債務人仍不履行債務的，質(zhì)權人有權實行
質(zhì)權，以清償其債權。對于在質(zhì)權實行過程中支出的一些費用，
如估價費、出賣費、拍賣費等，多數(shù)國家和地區(qū)均規(guī)定由債務人
承擔，并屬于質(zhì)權擔保的范圍，但規(guī)定的內(nèi)容和范圍有一些差
異。例如，日本、我國大陸和臺灣地區(qū)法律均明文規(guī)定質(zhì)權擔保
的債權范圍包括質(zhì)權的實行費用。德國民法典則規(guī)定，質(zhì)權的擔
保范圍包括應償還債權人的預告解約通知費用、權利追訴費和質(zhì)
物出賣的費用。這些費用實質(zhì)上就是質(zhì)權實行費用。瑞土民法典
規(guī)定，質(zhì)權的擔保范圍包括執(zhí)行費用，該執(zhí)行費用也是指質(zhì)極的
實行費用。
我們認為，質(zhì)極的實行費用應當由債務人承擔，并屬于質(zhì)權
的擔保范圍。因為質(zhì)權的實行系因債務人不履行債務所引起，所
以債務人應當對其違約行為承擔不利的法律后果，包括承擔質(zhì)權
的實行費用。
關于應當由債務人承擔的質(zhì)極實行費用的范圍，各國的法律
規(guī)定以及學界的觀點并不一致。日本、瑞士、我國的法律均原則
規(guī)定為質(zhì)極實行費用，并未明確規(guī)定質(zhì)權的實行費用的范圍。德
國法則明確規(guī)定包括債權人的預告解約通知費用、權利追訴費和
質(zhì)物出賣的費用。臺灣地區(qū)有學者認為，質(zhì)極實行費用僅包括質(zhì)
物的估價費、拍賣費、人質(zhì)債權的收取費用等，不包括訴訟費
用、終止契約通知和催告的費用以及質(zhì)權人支出的其它費用，除
非當事人有特別約定。也有學者認為，當事人實行質(zhì)權的一切費
用，除當事人另有約定外，均應為質(zhì)權的效力所及。因為質(zhì)權的
目的是擔保債務的清償，若債務未受清償，質(zhì)權人為了實現(xiàn)債
權，必將實行質(zhì)權，從而必然會發(fā)生實行費用的問題，而這些問
題是債務人所預料到的，因而應當由債務人承擔。我們認為，質(zhì)
權實行費用僅限于為了質(zhì)權的實行而支出的費用，例如，質(zhì)物出
賣費、向法院申請拍賣的申請費、拍賣費、人質(zhì)債權的收取費
（證券轉(zhuǎn)讓的手續(xù)費）等。也就是說，這些費用與質(zhì)權的實行有
直接的關系，而且是必須支出的。至于債權人支出的解約通知
費、催告費、訴訟費以及其它費用，與質(zhì)權的實行無關，不屬于
質(zhì)權的實行費用，但屬于因債務人違約而給債權人造成的損失，
因而仍應由債務人承擔，并屬于質(zhì)權的擔保范圍。
三、債權的取得
質(zhì)權的取得是指因一定的法律行為、事實或法律規(guī)定而獲得
質(zhì)權。關于質(zhì)權的取得方式，各國法律均未單設條文予以規(guī)定，
而是散見于民法、繼承法、民事訴訟法等有關規(guī)定中。依據(jù)這些
法律規(guī)定，質(zhì)權的取得方式有兩種：一是原始取得，二是繼受取
得。原始取得包括根據(jù)法律規(guī)定取得（法定）和時效取得；繼受
取得包括繼承、承受、受讓。臺灣有學者以當事人是否有意思表
示為標準，將質(zhì)權的取得分為基于法律行為取得和基于法律行為
以外的原因而取得。基于法律行為取得包括質(zhì)權的設定和讓與，
基于法律行為以外的原因取得包括時效取得、繼承、善意取得和
依法律規(guī)定取得。有學者認為，善意取得雖然是基于當事人之間
的法律行為，但出質(zhì)人無處分權，而是因法律之規(guī)定而賦予質(zhì)權
人取得質(zhì)權的效果，因此其本質(zhì)上非因當事人的設定行為，而是
基于法律的特別規(guī)定而取得質(zhì)權。也有學者持不同看法，認為善
意取得仍是因當事人的設定行為而取得，因而應屬于基于法律行
為取得。我們認為，任何法律行為都是依據(jù)法律規(guī)定而實施并取
得相應的法律后果，因而不能因為有關于善意取得的法律規(guī)定，
就認為善意取得是基于法律的特別規(guī)定而取得，善意取得仍是基
于法律行為而取得，無法律行為，便無善意取得。所以善意取得
仍應歸于基于法律行為而取得這一類。
根據(jù)我國現(xiàn)行法的規(guī)定，質(zhì)權的取得方式有設定、繼承、承
受、受讓等四種方式，無時效取得和依法律規(guī)定取得方式。
（－）設定
質(zhì)權的設定是指當事人通過訂立質(zhì)押合同創(chuàng)設質(zhì)權，以擔保
債權的實現(xiàn)。這是取得質(zhì)權最通常的方式，因而也是各國關于質(zhì)
權的法律規(guī)定中著重規(guī)定的內(nèi)容。我國擔保法也是如此，規(guī)定出
質(zhì)人和質(zhì)權人應當以書面形式訂立質(zhì)押合同。
通過訂立質(zhì)押合同設定質(zhì)權，一般應具備以下幾個要素：①
當事人。設定質(zhì)權的當事人有二：一是出質(zhì)人，即質(zhì)物或人質(zhì)權
利的提供人。出質(zhì)人通常為債務人自己，也可以是債務人以外的
第三人。出質(zhì)人為第三人時，該第三人在學理上稱為物上保證人
或物上擔保人，以其提供的質(zhì)物或權利為限向質(zhì)權人承擔責任。
若出質(zhì)人為債務人清償了債務，則出質(zhì)人便取得代位求償權，在
其清償?shù)臄?shù)額內(nèi)向債務人追償。二是質(zhì)權人，即取得質(zhì)權的人。
債權人也就是債權人。②設定行為。質(zhì)權設定行為由兩個行為構
成：一是訂立質(zhì)押合同。即當事人就質(zhì)押達成合意，并簽訂書面
合同。二是轉(zhuǎn)移質(zhì)物或?qū)θ速|(zhì)權利進行登記或通知。質(zhì)權與抵押
權的重要區(qū)別是質(zhì)權人必須占有質(zhì)物，在權利質(zhì)押中、則必須占
有權利證書、或?qū)θ速|(zhì)權利進行登記、或通知人質(zhì)債權的債務
人。無此第二種行為，質(zhì)權的設定不能發(fā)生法律效力。③被擔保
債權。如前所述，質(zhì)權具有從屬性，從屬于被擔保的主債權。若
無主債權的存在，則質(zhì)權便無從設定；即使設定，也不能發(fā)生法
律效力。④質(zhì)權的標的。質(zhì)權的標的即質(zhì)物或人質(zhì)權利。若無標
的。質(zhì)權也不可能生效。質(zhì)權的標的必須是依其性質(zhì)或依法律能
夠質(zhì)押的物或權利。
需要指出的是，質(zhì)押合同的生效與質(zhì)權的設定是兩個不同的
概念，但我國擔保法卻將兩者混為一談。依照擔保法的規(guī)定，出
質(zhì)人和質(zhì)權人應當以書面形式訂立質(zhì)押合同；質(zhì)押合同自質(zhì)物移
交于質(zhì)權人占有時生效。據(jù)此，質(zhì)押合同的生效必須符合兩個前
提條件：第一，當事人以書面形式訂立質(zhì)押合同；第二，廢物轉(zhuǎn)
移占有。所以，學界普遍認為質(zhì)押合同為實踐合同，因為質(zhì)押合
同需要質(zhì)物移交于質(zhì)權人占有方可成立生效。
我國法律的這一規(guī)定，在實踐中已經(jīng)帶來一些問題。首先，
在質(zhì)押合同成立后質(zhì)物轉(zhuǎn)移占有前，質(zhì)押合同尚未生效，那么如
果出質(zhì)人不交付質(zhì)物，質(zhì)權人有何依據(jù)要求出質(zhì)人交付質(zhì)物？其
次，最高人民法院《關于適用擔保法若干問題的解釋》第86條
規(guī)定，債務人或第三人未按質(zhì)押合同約定的時間移交質(zhì)物，因此
給質(zhì)權人造成損失的，出質(zhì)人應當根據(jù)其過錯承擔賠償責任。既
然質(zhì)押合同尚未生效，那么質(zhì)押合同約定對于當事人來說并無法
律約束力，質(zhì)權人便不能以合同為依據(jù)要求出質(zhì)人移交質(zhì)物。所
以，法律如此規(guī)定不利于保護質(zhì)權人的合法權益。類似問題在抵
押中表現(xiàn)得尤為明顯。依擔保法的規(guī)定，對于以法律規(guī)定必須進
行登記的財產(chǎn)抵押而簽訂的抵押合同，抵押合同自登記之日起生
效。那么在抵押合同訂立后抵押物登記前，抵押合同尚未生效，
抵押權人無法律依據(jù)要求抵押人辦理登記，因而抵押權人的利益
便得不到保護。
我們認為，之所以會出現(xiàn)這種尷尬現(xiàn)象，是因為我國法律未
將質(zhì)押（抵押）合同的成立、生效與質(zhì)權（抵押權）的成立（或
稱取得）區(qū)分開來。事實上，依各國的立法通例，均未規(guī)定質(zhì)押
合同目質(zhì)物轉(zhuǎn)移占有時生效，而是規(guī)定自質(zhì)物轉(zhuǎn)移占有時質(zhì)權成
立。如《德國民法典》規(guī)定，設定質(zhì)權時，所有權人需將質(zhì)物移
交于債權人，并由雙方當事人就債權人應享有質(zhì)權達成協(xié)議；
《日本民法典》規(guī)定，質(zhì)權的設定，因向債權人交付標的物而發(fā)
生效力；《瑞士民法典》規(guī)定，法律若無例外規(guī)定，動產(chǎn)占有移
轉(zhuǎn)至質(zhì)權人時，出質(zhì)始為成立。質(zhì)極，在出質(zhì)人仍對質(zhì)物實行獨
占性支配時，不能成立；我國臺灣地區(qū)民法規(guī)定，質(zhì)權之設定，
因移轉(zhuǎn)占有而生效力。從這些國家和地區(qū)的法律規(guī)定來看，轉(zhuǎn)移
質(zhì)物的占有并非質(zhì)押合同的生效要件，而是質(zhì)權成立（取得）的
生效要件。據(jù)此，在出質(zhì)人與質(zhì)權人訂立了質(zhì)押合同后，質(zhì)押合
同即告成立、生效；出質(zhì)人轉(zhuǎn)移質(zhì)物的占有后，質(zhì)權即告成立，
質(zhì)權人取得質(zhì)權。若在質(zhì)押合同成立生效后，出質(zhì)人不移交質(zhì)物
給質(zhì)權人，便構成違約，質(zhì)權人可以依據(jù)質(zhì)押合同的約定要求出
質(zhì)人移交質(zhì)物。
一般來說，出質(zhì)人對質(zhì)物必須擁有處分權。若出質(zhì)人對質(zhì)物
無處分權而將質(zhì)物出質(zhì)，則質(zhì)權人是否取得質(zhì)權，便取決于該行
為依法是否構成善意取得。善意取得制度是近代民法中適用于所
有權取得中的一項重要制度，也稱為即時取得，指無權處分他人
動產(chǎn)的讓與人，將其占有的他人動產(chǎn)非法轉(zhuǎn)讓于買受人后，若買
受人于取得該動產(chǎn)時出于善意，則取得該動產(chǎn)的所有權，原動產(chǎn)
所有人不得要求受讓人返還。一般來說，善意取得僅限于動產(chǎn)，

因為動產(chǎn)以占有作為公示手段，因而才會使受讓人認為是占有人
所有的財產(chǎn)。對于一些無記名證券，也以占有為公示手段，類似
于動產(chǎn)，因而也可以適用善意取得制度。而對于不動產(chǎn)和一些以
登記為公示手段的證券，則不能適用善意取得制度。構成善意取
得需符合下列要件：①標的物須為動產(chǎn)；②讓與人須為動產(chǎn)的占
有人；③讓與人須無權轉(zhuǎn)移該動產(chǎn)的所有權；④受讓人須基于法
律行為而受讓該動產(chǎn)；⑤受讓人須出于善意。
在質(zhì)權的設定中，同樣也會出現(xiàn)出質(zhì)人將占有的他人動產(chǎn)非
法出質(zhì)的情況，若法律不承認質(zhì)權人取得質(zhì)權，勢必也會損害善
意質(zhì)權人的合法權益，影響交易安全。于是，各個國家和地區(qū)法
律便紛紛承認動產(chǎn)質(zhì)機也適用善意取得制度。如《德國民法典》
第12U7條規(guī)定，物不屬于出質(zhì)人的，對設定質(zhì)極準用第932條、
第934條、第935條之規(guī)定�！度鹗棵穹ǖ洹返�884條第2款規(guī)
定，質(zhì)物的善葛取得人，即使出質(zhì)人無處分該質(zhì)物的權利，仍取
得質(zhì)極。我國臺灣地區(qū)民法第886條也規(guī)定，質(zhì)權人占有動產(chǎn)，
而受關于占有規(guī)定之保護者，縱出質(zhì)人無處分其質(zhì)物之權利，質(zhì)
權人仍取得質(zhì)極。在英國法上，也承認質(zhì)權人得善意取得質(zhì)權，
以對抗質(zhì)物的真正所有人。我國現(xiàn)行法也承認所有權善意取得，
即最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見（試
行）》第89條規(guī)定，“共同共有人對共有財產(chǎn)享有共同的權利，
承擔共同的義務。在共同共有關系存續(xù)期間，部分共有人擅自處
分共有財產(chǎn)的，一般認定無效。但第三人善意、有償取得該財產(chǎn)
的，應當維護第三人的合法權益，對其他共有人的損失，由擅自
處分共有財產(chǎn)的人賠償”。《關于適用擔保法若干問題的解釋》第
84條規(guī)定，“出質(zhì)人以其不具有所有權但合法占有的動產(chǎn)出質(zhì)
的，不知出質(zhì)人無處分權的質(zhì)權人行使質(zhì)權后，因此給動產(chǎn)所有
人造成損失的，由出質(zhì)人承擔賠償責任”。依此規(guī)定，對于質(zhì)權
也是可以善意取得的。然而，該解釋第94條第2款卻又規(guī)定，
“質(zhì)權人在質(zhì)權存續(xù)期間，未經(jīng)出質(zhì)人同意，為擔保自己的債務，
在其所占有的質(zhì)物上為第三人設定質(zhì)權的無效。質(zhì)權人對因轉(zhuǎn)質(zhì)
而發(fā)生的損害承擔賠償責任”。依此規(guī)定，在質(zhì)權人非法轉(zhuǎn)質(zhì)的
情況下，不承認轉(zhuǎn)質(zhì)權人對質(zhì)權的善意取得，因而與該解釋第
84條的規(guī)定相矛盾。我們認為，這反映了目前我國的法律規(guī)定。
司法解釋等尚存在不協(xié)調(diào)的問題，應在今后的民事立法中加以改
進與完善。
質(zhì)權的善意取得，應當符合下列要件：第一，質(zhì)物須是以占
有為公示方式的動產(chǎn)或無記名證券等；第二，須出質(zhì)人合法占有
質(zhì)物。對于盜竊、搶劫、搶奪之贓物，質(zhì)權人不能善意取得，該
物的所有人有權有償回復；第三，須出質(zhì)人無處分權；第四，須
有出質(zhì)人與質(zhì)權人設定質(zhì)極的法律行為；第五，質(zhì)權人須出于善
意，即質(zhì)權人不知道出質(zhì)人對質(zhì)物無處分權。值得研究的是，若
質(zhì)權人在設定質(zhì)權時不知道出質(zhì)人無處分權，但在質(zhì)權設定后、
行使質(zhì)權前獲知出質(zhì)人無處分權，則質(zhì)權人是否仍善意取得質(zhì)
權？我們認為，應當以質(zhì)權人在質(zhì)權設定時是否知道出質(zhì)人無處
分權，來判斷質(zhì)權人是否出于善意。至于在質(zhì)權設定后，質(zhì)權人
知道出質(zhì)人無處分權，不影響質(zhì)權人善意取得質(zhì)權。因為如果不
承認在此種情況下質(zhì)權人善意取得質(zhì)權，則出質(zhì)人有可能事先與
標的物的所有人串通，在設定質(zhì)權時不告知質(zhì)物的所有權真實情
況，在質(zhì)權設定并獲得貸款等利益后，再向質(zhì)權人告知質(zhì)物的所
有權真實情況，使得質(zhì)權人在貸款等利益付出后，又喪失質(zhì)權，
因而使得質(zhì)權人的合法權益得不到充分保障。
（二）法定
如前所述，法定質(zhì)權源于羅馬法。在羅馬法中，法定質(zhì)權包
括特別的法定質(zhì)權和普遍的法定質(zhì)權，不過這些質(zhì)權在后世有的
被其他制度所代替，有的則被摒棄。目前，在外國和我國臺灣地
區(qū)的立法中，還存在直接依法律規(guī)定而取得質(zhì)權的規(guī)定，但與羅
馬法中的法定質(zhì)權已大相徑庭。德國法中的法定質(zhì)權實質(zhì)上相當
于我國法中的留置權。在我國臺灣地區(qū)法中，也存在法定質(zhì)權，
但學者對何為法定質(zhì)權存在不同看法。我們認為，臺灣地區(qū)民事
訴訟法第103條第1項規(guī)定與第l06條規(guī)定的是法定質(zhì)權，因為
在民事訴訟中，被告對原告提供的擔保物享有的質(zhì)權乃是直接基
于民事訴訟法的規(guī)定，而非基于當事人之間的約定。而民法的第
881條和第899條的規(guī)定實質(zhì)上是抵押權、質(zhì)機物上代位性的體
現(xiàn)。在我國現(xiàn)行法中，規(guī)定了承攬人對完成的工作成果享有留置
權，承運人對相應的運輸貨物享有留置權，保管人、倉儲人對保
管物享有留置權，行紀人對委托物享有留置權。這些留置權相當
于德國法中的法定質(zhì)權。除此以外，我國法中并無關于法定質(zhì)權
的規(guī)定。不過，臺灣地區(qū)法中關于法定質(zhì)權的規(guī)定值得我國大陸
借鑒。
（三）時效取得
時效取得是自羅馬法以來大陸法系民法中物權的重要取得方
式。所謂時效取得，是指無權利人以行使所有權或其他財產(chǎn)權利
的意思，公然、和平地占有他人的所有物，經(jīng)過法律規(guī)定的一定
期間，即取得其所有權或其他財產(chǎn)權利。早在羅馬法中，便有時
效取得制度，指持續(xù)占有使用他人之物，經(jīng)過法定期間而取得對
該物的所有權�，F(xiàn)代多數(shù)國家和地區(qū)的民法承襲了這一制度。
時效取得開始是適用于所有權的取得。一般來說，時效取得
必須符合下列要件：①占有人對動產(chǎn)和不動產(chǎn)的占有須為自主占
有、和平占有及公然占有；②開始占有時一般須為善意；③占有
之標的物須為他人之物；④須經(jīng)過一定的期間。后來在日本和我
國臺灣地區(qū)，該制度擴展適用于所有權以外的財產(chǎn)權利（包括質(zhì)
權）。如《日本民法典》第163條規(guī)定，“以為自己的意思，平穩(wěn)
而公然行使所有權以外的財產(chǎn)權者，按前條區(qū)別，于二十年或十
年后取得該權利”。依第162條規(guī)定，對于動產(chǎn)，須經(jīng)過二十年；
對于不動產(chǎn)，須經(jīng)過十年。對于不動產(chǎn)，在占有之始須為善意且
無過失；對于動產(chǎn)，則無需該條件。我國臺灣地區(qū)民法第772條
規(guī)定，“前四條之規(guī)定，于所有權以外財產(chǎn)權之取得，準用之”。
依第768條至第771條的規(guī)定，以所有的意思，五年間和平公然
占有他人的動產(chǎn)，則取得其所有權；以所有的意思，二十年間和
平繼續(xù)占有他人末登記的不動產(chǎn)，得請求登記為所有人；以所有
的意思，十年間和平繼續(xù)占有他人未登記的不動產(chǎn)，而其占有之
始為善意并無過失，得請求登記本所有人。若占有人自行中止占
有，或變?yōu)椴灰运�有的意思而占有，或其占有為他人侵奪的，則
其所有權的取得時效中斷；但依法律規(guī)定回復占有的除外。依照
這些規(guī)定，質(zhì)權的時效取得是指，債權人以行使質(zhì)權的意思，和
平、公然地占有他人的動產(chǎn)，經(jīng)過一定的期間后，即取得對該動
產(chǎn)的質(zhì)權。當然，債權人時效取得動產(chǎn)質(zhì)權，必須以其對于債務
人存在債權為前提。
我國現(xiàn)行法尚無時效取得制度，而時效取得制度對于確認民
事主體之間的財產(chǎn)關系，穩(wěn)定社會經(jīng)濟生活，具有很重要的意
義，因此我國在今后的民事立法中應當增設這一制度。具體來
說，應規(guī)定以下三種時效取得制度：動產(chǎn)所有權時效取得制度。
不動產(chǎn)所有權時效取得制度和所有權以外的其他財產(chǎn)權（包括質(zhì)
權）的時效取得制度。
（四）繼承
雖然各國民法典“質(zhì)權”一章中和我國擔保法中，并未直接
規(guī)定繼承為質(zhì)權的取得方式，但根據(jù)各國繼承法的規(guī)定，繼承也
是質(zhì)權的取得方式之一。各國繼承法均規(guī)定，當公民死亡時，其
全部財產(chǎn)依法由其繼承人繼承。全部財產(chǎn)是指一切動產(chǎn)、不動產(chǎn)
以及財產(chǎn)權利，包括債權。而質(zhì)權是附屬于債權的，隨債權的轉(zhuǎn)
移而轉(zhuǎn)移，因而繼承人也當然取得該債權的質(zhì)權。
（五）繼受
承受是指法人發(fā)生合并時，合并后的法人取得參加合并的原
法人的一切權利和義務；法人發(fā)生分立時，分立后的各法人取得
原法人的一切權利和義務。多數(shù)國家和地區(qū)則規(guī)定，法人解散
后，其剩余財產(chǎn)歸屬于其章程所指定的人。而法人的一切權利或
財產(chǎn)包括債權，因而合并后的法人、分立后的法人或法人章程所
指定的人在取得這些權利或財產(chǎn)的同時，也當然取得其中債權的
質(zhì)權。
（六）受讓
基于質(zhì)權的附從性，債權發(fā)生轉(zhuǎn)讓時，附屬于該債權的質(zhì)權
也同時轉(zhuǎn)讓，即受讓人當然取得受讓債權的質(zhì)權。因而，受讓也
是取得質(zhì)權的方式之一。
四、債權的位樂
（一）擔保物權的競存與位序概說
擔保物權的競存，是指在同一財產(chǎn)上同時存在數(shù)個擔保物權
并導致其效力發(fā)生沖突的現(xiàn)象。對此，有的學者稱之為擔保物權
的競合。我們認為，稱之為競存比較妥當。因為競存是指可以同
時存在，只是在效力上相互競爭孰先就后。而競合是指由于某種
法律事實的出現(xiàn)，而導致兩種以上的權利產(chǎn)生，并使這些權利之
間發(fā)生沖突的現(xiàn)象。在競合現(xiàn)象中，法律關系的雙方當事人相
同，而且該兩種以上的權利不能同時存在，當事人只能選擇行使
其中的一種。而在同一財產(chǎn)上，可以同時存在數(shù)個擔保物權，并
依據(jù)法律規(guī)定的規(guī)則確定其效力的先后，并不是相互之間不能同
時存在并擇一行使，所以應稱之為競存。
位序，顧名思義，是指位置、順序。擔保物權的位序則是指
相互競存的各擔保物權的位置、順序，即在受償時就先孰后。
如前所述，與用益物權不同，擔保物權體現(xiàn)的是財產(chǎn)的交換
價值，因而使得在同一物上同時存在數(shù)個擔保物權成為可能。事
實上，早在羅馬法上，便有了規(guī)范擔保物權競存及其位序的規(guī)
定。例如，在同一財產(chǎn)上，若質(zhì)權與抵押權同時成立時，由于質(zhì)
權人占有擔保物，根據(jù)“在同等情況下，占有人的地位優(yōu)于對
方”的原則，其權利優(yōu)于抵押權人。同一標的物上設定有多個抵
押權的，則各抵押權人權利的優(yōu)劣，原則上按抵押權設定的先后
順序為準，設定在先的優(yōu)于設定在后的抵押權而受償，即“期先
者其權代”。如果數(shù)個抵押權以數(shù)契約于同一日設定的，則不論
設定的先后，各抵押權人對抵押物的受償屬于同一順序。若設定
抵押權的時間先后不明的，亦按同等順序?qū)Υ�。此外，還有以債
權人的資格確定抵押權順序的，稱為優(yōu)先抵押權，優(yōu)先于其他普
通抵押權受償。優(yōu)先抵押權主要有三種：①國庫因納稅人拖欠賦
稅，或?qū)ζ胀▊鶆杖怂�取得的法定抵押權；②妻對夫關于嫁在的
返還及特有產(chǎn)管理所生的債務，就夫的財產(chǎn)所取得的法定抵押
權；③債權人為了幫助債務人保全或改良不動產(chǎn)而取得的法定抵
押權。
至近現(xiàn)代，為充分發(fā)揮財產(chǎn)的價值和物權的功能，在同一標
的物上數(shù)種權利尤其是擔保物權重疊，已成為普遍現(xiàn)象，因而各
國法律均對之予以規(guī)定。如法國民法典承認抵押權的競存，并規(guī)
定其順位，即第2134條規(guī)定，債權人之間的順位，僅按照依法
律規(guī)定的形式與方式，于抵押權登記處進行登記的日期先后確
定。但未規(guī)定質(zhì)權的競存。我國臺灣地區(qū)民法也是如此，僅規(guī)定
了抵押權的競存與位序。而德國、日本、瑞士法對質(zhì)權的意存和
抵押權的競存均予以承認。我國擔保法也僅是規(guī)定了抵押權的競
存與位序，未規(guī)定質(zhì)權的競存及位序。
此外，在現(xiàn)實生活中，尚普遍存在質(zhì)權、抵押權與留置權、
優(yōu)先權等權利競存的現(xiàn)象，雖然各國法律對之均未予規(guī)定，但學
界已有一些研究。
（二）質(zhì)權之間以及質(zhì)權與抵押權、國置權、優(yōu)先權的競存
與位序
1．質(zhì)權之間的競存與位序
（l）動產(chǎn)質(zhì)權之間的競存與位序。如前所述，對于在同一動
產(chǎn)上，能否設定兩個以上的質(zhì)權，在各國的立法和理論上存在兩
種不同的態(tài)度。如前所述，德國、瑞土、日本等國立法來肯定
說，承認在同一動產(chǎn)上可以并存兩個以上質(zhì)權，而其他多數(shù)國家
對此未作明確規(guī)定。與之相對應，學界對此問題也存在兩種不同
的觀點。多數(shù)學者持肯定態(tài)度，認為可以對同一動產(chǎn)同時設定數(shù)
個質(zhì)權。動產(chǎn)質(zhì)權競存的情形有：①出質(zhì)人將質(zhì)于甲之物，以間
接占有之讓與通知甲，對于乙再行設質(zhì)。②出質(zhì)人將質(zhì)物由第一
質(zhì)權人擅行取去，而交付乙以設質(zhì)。③質(zhì)權人甲自稱為所有人，
為其債務，將標的物出質(zhì)于善意第三人乙。此外還有一種情形
是，質(zhì)權人以指示交付方式取得質(zhì)權，質(zhì)物存于保管人處期間，
保管人為其債務將質(zhì)物出質(zhì)給他人。也有學者認為，質(zhì)權既以移
轉(zhuǎn)占有為成立生效要件，而于一物之上，勢不能有兩個以上的占
有，也就不能成立兩個以上的質(zhì)權，目無所謂質(zhì)權順序問題。還
有學者認為，肯定一物數(shù)質(zhì)的立法和學說，是以允許依指示交付
的方式設定質(zhì)權為前提和基礎的。而依指示交付的方式設定質(zhì)權
是不可行的，理由是：第一，依指示交付的方式設定質(zhì)權，與質(zhì)
權的特性及擔保機能不合，因為質(zhì)權人不現(xiàn)實占有質(zhì)物，使質(zhì)押
擔保的長處喪失殆盡。第二，依指示交付的方式設定質(zhì)權，與物
權法的公示公信原則相悖，因為指示交付方式不具有公示性和公
信力。第三，動產(chǎn)抵押制度的出現(xiàn)，使得依指示交付的方式設定
質(zhì)權的“傳統(tǒng)”做法失去實際價值。第四，允許依指示交付的方
式設定質(zhì)權并允許質(zhì)權競存，會帶來一系列難以解決的現(xiàn)實問
題，例如有關當事人惡意串通，虛設質(zhì)權或補簽設質(zhì)契約，以對
抗他人之正當權利等。所以，我國《擔保法》第64條第2款
“質(zhì)押合同目質(zhì)物移交于質(zhì)權人占有時生效”之規(guī)定及第65條中
所稱的“質(zhì)物的移交時間”，系指質(zhì)物占有的現(xiàn)實移交及其移交
時間，指示交付不得作為移交質(zhì)物的代行方式。依指示方式而設
定的“后位質(zhì)權”，只能在“前位質(zhì)極”所擔保的債權受償后方
可取得質(zhì)物的占有并使質(zhì)極開始生效，而此時“前位質(zhì)權”已經(jīng)
消滅，故不發(fā)生質(zhì)權的意存及其順位問題。只有在轉(zhuǎn)質(zhì)的情況
下，才可能于質(zhì)物上發(fā)生原質(zhì)權與轉(zhuǎn)質(zhì)權的競存。
我們認為，雖然我國擔保法及其司法解釋并未明確規(guī)定允許
動產(chǎn)質(zhì)權的競存，但是若對其條文進行深入分析，即可以看出，
在我國對動產(chǎn)質(zhì)權的競存也是予以承認的。首先，擔保法規(guī)定，
質(zhì)押合同自質(zhì)物移交于質(zhì)權人占有時生效。而移交占有包括現(xiàn)實
交付、簡易交付和指示交付三種形式，在前兩種形式中，由質(zhì)權
人自己占有質(zhì)物，在指示交付中，由約定的第三人占有質(zhì)物。而
在指示交付中，便有可能出現(xiàn)出質(zhì)人或保管人將質(zhì)物再行出質(zhì)的
情況，從而發(fā)生動產(chǎn)質(zhì)權的競存。雖然動產(chǎn)均以占有作為公示和
公信手段，因而指示交付不具有公示性和公信力，不能對抗善意
第三人，但這并不能否定其合法性，進而認為我國擔保法中規(guī)定
的“移交”不包括指示交付方式。其次，最高人民法院《關于適
用擔保法若干問題的解釋》第94條第1款規(guī)定，“質(zhì)權人在質(zhì)權
存續(xù)期間，為擔保自己的債務，經(jīng)出質(zhì)人同意，以其所占有的質(zhì)
物為第三人設定質(zhì)權的，應當在原質(zhì)權所擔保的債權范圍之內(nèi)，
超過的部分不具有優(yōu)先受償?shù)男Я�。轉(zhuǎn)質(zhì)權的效力優(yōu)先于原質(zhì)
權”。依此規(guī)定，在我國是承認承諾轉(zhuǎn)質(zhì)的，而在轉(zhuǎn)質(zhì)的情況下，
便發(fā)生質(zhì)權競存，即原質(zhì)權與轉(zhuǎn)質(zhì)權之間的競存。再次，該解釋
第96條規(guī)定，該解釋第57條關于前順序抵押權人的行為損害后
順序抵押權人權利的處理規(guī)定，適用于動產(chǎn)質(zhì)押。也就是說，該
解釋對動產(chǎn)質(zhì)權的競存及其順序予以了承認。據(jù)此，我們認為，
動產(chǎn)質(zhì)權的競存具體應包括下列情形：①出質(zhì)人將質(zhì)物從質(zhì)權人
處非法取回，再出質(zhì)給其他債權人。②在指示交付中，出質(zhì)人又
將質(zhì)物出質(zhì)給其他債權人。③在指示交付中，質(zhì)物保管人將質(zhì)物
出質(zhì)給他人。④質(zhì)權人將質(zhì)物轉(zhuǎn)質(zhì)給其債權人（轉(zhuǎn)質(zhì)權人）。
關于競存質(zhì)權的位序，各國法律均規(guī)定依其設定的時間先后
為難，即先設定的質(zhì)權優(yōu)先于后設定的質(zhì)極，但學界對之存有不
同觀點。有學者認為，質(zhì)權的次序，原則上依質(zhì)權成立的先后而
定，先成立的質(zhì)權優(yōu)先于后成立的質(zhì)權。為將來或附條件債權設
定的質(zhì)權，亦以質(zhì)權成立的先后為準。但也有例外，即為保護善
意取得質(zhì)權人的權益，若該善意取得人在設定質(zhì)權時不知已有質(zhì)
權成立在先，則后成立的質(zhì)權，反而優(yōu)先于成立的質(zhì)權；但若后
成立的質(zhì)權系以間接占有讓與而設定的，則先成立的質(zhì)權優(yōu)先于
后成立的質(zhì)權。也有學者認為，數(shù)質(zhì)權并存時，應先考察質(zhì)物的
占有狀態(tài)，對于依直接占有而取得的數(shù)個質(zhì)權，最終占有質(zhì)物的
質(zhì)權人應享有優(yōu)先之權；對于依間接占有而取得的數(shù)個質(zhì)權，則
應適用設定優(yōu)先原則，各質(zhì)權人按質(zhì)權設立的時間順序受償；對
在依間接占有設立質(zhì)權后，再依直接占有而設立質(zhì)權的，則適用
占有優(yōu)先原則，即后來依直接占有設立的質(zhì)權優(yōu)先于原先依間接
占有設立的質(zhì)權。我們認為，上述兩種觀點只是角度不同，而其
實質(zhì)內(nèi)容則是一致的。我們也贊同這兩種觀點。但占有優(yōu)先原則
仍有一種例外情形，即出質(zhì)人將質(zhì)物從質(zhì)權人處非法取回，再出
質(zhì)給第三人的，依日本、臺灣地區(qū)民法關于保護占有的規(guī)定，質(zhì)
權人有權請求回復該物，因而此時盡管第三人已占有質(zhì)物，但并
不能取得優(yōu)先質(zhì)權。我國目前雖然尚無關于占有權及其保護的規(guī)
定，但依據(jù)《民法通則》關于民事權利保護的一般規(guī)定，也應當
如此解釋。
（2）權利質(zhì)權之間的競存與位序。各國法僅規(guī)定了動產(chǎn)質(zhì)權
的競存及其位序，而對權利質(zhì)權是否可以競存及其位序如何，均
未作規(guī)定。在學界，凡肯定動產(chǎn)質(zhì)權競存的學者，對權利質(zhì)權的
競存均持肯定態(tài)度。我們認為，在同一權利上，可以同時設定數(shù)
個質(zhì)權，其位序則依權利質(zhì)權設定方式的不同而適用不同的標
準。權利債權的設定方式有兩種：一是將權利憑證轉(zhuǎn)移占有，二
是辦理出質(zhì)登記。首先，以將權利憑證轉(zhuǎn)移占有為設定質(zhì)權要件
的無記名證券，由于此類權利質(zhì)押的要件與動產(chǎn)質(zhì)押并無不同，
因而此類權利質(zhì)權發(fā)生競存時，其位序適用動產(chǎn)質(zhì)權的位序規(guī)
則。其次，以辦理出質(zhì)登記為設定質(zhì)權要件的有依法可以轉(zhuǎn)讓的
股票、股份、商標專用權、專利權和著作權中的財產(chǎn)權利（《擔
保法》第78、79條）。此類權利質(zhì)押，以登記為公示方式，類似
于抵押，因而依法完全可以在同一權利上設定數(shù)個質(zhì)權。其位序
則依登記的先后為準，同時登記的，則處于同一位序。
2．質(zhì)權與抵押權的競存與位序
基于抵押權與質(zhì)權的標的物不同，只有可能發(fā)生動產(chǎn)質(zhì)權與
動產(chǎn)抵押權的意存。對于同一動產(chǎn)，能否既抵押又質(zhì)押從而發(fā)生
抵押權與質(zhì)權的競存，在各國立法上和法學理論上，尚存有分
歧。從各國的立法來看，絕大多數(shù)國家均未對質(zhì)權與抵押權的競
存問題做出規(guī)定，但在實踐中對之均予以認可。也有極少數(shù)國家
對之持否定態(tài)度，如日本動產(chǎn)抵押立法和商法規(guī)定，在已登記的
動產(chǎn)抵押權標的物，如汽車、飛行器、建筑機械、船舶之上，禁
止設定質(zhì)權。依此規(guī)定，至少可以說，在日本，不能對同一動產(chǎn)
先抵押后質(zhì)押，從而發(fā)生抵押權與質(zhì)權的競存。至于是否可以先
質(zhì)押后抵押，而發(fā)生質(zhì)權與抵押權的競存，法律中無明確的禁止
性規(guī)定，因而在解釋上似應可以。在學界，對質(zhì)權是否可以與抵
押權競存的問題也存有分歧。多數(shù)學者對此持肯定態(tài)度。因為禁
止對同一動產(chǎn)既抵押又質(zhì)押的規(guī)定未免過于僵硬，不利于動產(chǎn)擔
保效用的充分發(fā)揮，也限制了當事人對動產(chǎn)擔保方式的選擇。如
果法律對其競存時的效力關系做出規(guī)制，便可以妥善解決其效力
沖突問題。因此應允許在同一動產(chǎn)上質(zhì)權與抵押權的競存。也有
學者持否定態(tài)度，認為質(zhì)權與其他擔保物權的競存，只有與留置
權有此可能，而不能與其他擔保物權競存。還有學者持折衷態(tài)
度，
認為對同一動產(chǎn)，可以先抵押后質(zhì)押，而不能先質(zhì)押后抵
押，除非當事人同意于出質(zhì)的動產(chǎn)上設定抵押權，且抵押權所擔
保的債權清償期遲于質(zhì)權人債權的清償期。因為，若在同一動產(chǎn)
上先設定質(zhì)權后再設定抵押權，由于質(zhì)權占有標的物而生效力，
而抵押權人于債務人不履行債務時，也得占有抵押物以行使抵押
權，這樣，如果抵押權人的債權清償期較質(zhì)權人的債權清償期先
行屆至，則抵押權人實行其占有時，就與質(zhì)權人的占有在效力上
發(fā)生沖突，從而使得抵押權的實行產(chǎn)生困難。所以在一動產(chǎn)上已
設定了質(zhì)權后，不能再設定抵押權，不應發(fā)生質(zhì)權與抵押權的競
在。
我們認為，應允許在同一動產(chǎn)上抵押權與質(zhì)權的競存，其理
由是：第一，抵押權、質(zhì)權等擔保物權具有價值性，體現(xiàn)的是財
產(chǎn)的交換價值而非使用價值，這就使得這些擔保物權并存成為可
能，因為擔保物權的并存并不妨礙財產(chǎn)的價值實現(xiàn)。第二，在當
今社會，充分發(fā)揮物的最大效用，促進市場流通和交易實現(xiàn)，追
求利潤的最大化，是社會經(jīng)濟發(fā)展的重要動力。如果某一財產(chǎn)具
有很高的價值，能夠同時設定質(zhì)權與抵押權以實現(xiàn)其最大的效
用，那么法律允許在該財產(chǎn)上同時設定質(zhì)權和抵押權，對于增加
交易量，增加社會財富，不無好處。第三，在民商法領域，應充
分尊重當事人的意思自治。既然當事人愿意在已設定質(zhì)權的財產(chǎn)
上設定抵押權，或已設定抵押權的財產(chǎn)上設定質(zhì)權，那么法律就
不應當進行干預。第四，在同一財產(chǎn)上并存的質(zhì)權與抵押權的效
力發(fā)生沖突時，完全可以通過法律規(guī)定的位序確定規(guī)則加以解
決。
關于在同一動產(chǎn)上免存的質(zhì)權與抵押權的位序問題，各國法
上無明文規(guī)定。原則上，在質(zhì)極與抵押權競存時，應依其設定的
時間先后確定其位序，設定時間在前的效力優(yōu)先；若兩者設定時
間相同，則其位序相同。但不能一概而論，尚有一些例外情形。
第一，若先設定的抵押權未登記，則不具有對抗第三人的效力，
因而后設定的質(zhì)權代先于該先設定的抵押權。第二，若先設定的
質(zhì)權系以指示交付的方式為之，而出質(zhì)人或保管人又將該財產(chǎn)抵
押給第三人并登記，則該質(zhì)權便因其公示方式的欠缺而導致其效
力居于抵押權之后；如未登記，則仍是先設定的質(zhì)權代先。第
三，若質(zhì)權人將質(zhì)物抵押給第三人，則該抵押權優(yōu)先于先成立的
質(zhì)權；若抵押權人將抵押物出質(zhì)給第三人，則該質(zhì)權優(yōu)先于先成
立的抵押權。
3．質(zhì)權與留置權的競存及其位序
留置權是指債權人占有屬于債務人的動產(chǎn)，而具一定要件
時，于債權未受清償前，得留置其動產(chǎn)的擔保物權。留置權是一
種法定擔保物權，以債權人合法占有債務人的動產(chǎn)為要件。由于
留置權系以動產(chǎn)為其標的，所以只可能發(fā)生動產(chǎn)質(zhì)權與留置權的
競存。雖然法律對質(zhì)權與留置權的競存問題未作規(guī)定，但從理論
上講，質(zhì)權與留置權是可以發(fā)生競存的，具體有先質(zhì)押后留置與
先留置后質(zhì)押兩種情形。第一，先質(zhì)押后留置。若質(zhì)權設定后，
質(zhì)物交與第三人保管或加工、修理，則該第三人對該質(zhì)物享有留
置權，以擔保保管費、加工修理費債權的實現(xiàn)，從而發(fā)生質(zhì)權與
留置權的競存。此種情況下，留置權優(yōu)先于質(zhì)權、第二，先留置
后質(zhì)押。此情形包括兩種情況：一是債權人對債務人的動產(chǎn)享有
留置權后，債務人又將該動產(chǎn)以間接占有的方式出質(zhì)給第三人，
從而發(fā)生質(zhì)權與留置權的競存。此種情況下，以擔保物權成立的
時間先后確定其位序，即留置權優(yōu)先于質(zhì)權。二是留置權人將留
置物出質(zhì)給他人。若留置權人已征得債務人（留置物所有人）的
同意，則質(zhì)權當然合法有效；若未征得留置所有人的同意，而質(zhì)
權人在質(zhì)權設定時不知道出質(zhì)人非該質(zhì)物的所有人且出于善意，
則質(zhì)權人亦可基于善意取得原則取得質(zhì)權。此時便發(fā)生質(zhì)權與留
置權的競存，質(zhì)權優(yōu)先于留置權。
4．質(zhì)權與優(yōu)先權的競存及其位序
優(yōu)先權，在日本法上稱為先取特權，也稱為優(yōu)先受償權，是
指由法律所規(guī)定的特種債權的債權人就債務人的全部或特定財產(chǎn)
優(yōu)先受償?shù)膿�保物權。�?yōu)先權無需事先設定，無需轉(zhuǎn)移占有，無
需進行登記，因而不同于質(zhì)權、抵押權、留置權，而是一種特殊
的法定擔保物權。由于優(yōu)先權是國家基于社會政策的需要而特別
規(guī)定的，其適用范圍很小，所以我國擔保法未作規(guī)定。我國法中
的優(yōu)先權主要規(guī)定在程序法中，如《企業(yè)破產(chǎn)法》第34條和
《民事訴訟法》第204條規(guī)定的破產(chǎn)費用的優(yōu)先撥付；《企業(yè)破產(chǎn)
法》第37條和《民事訴訟法》第204條規(guī)定的破產(chǎn)企業(yè)所欠職
工工資和勞動保險費用、破產(chǎn)企業(yè)所欠稅款優(yōu)先于破產(chǎn)債權受
償�！睹袷略V訟法》第222、223條規(guī)定，法院在執(zhí)行時，應當保
留被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬的生活必需品。此外，我國《海商
法》第21-23條還規(guī)定了船舶優(yōu)先權。
關于質(zhì)權與優(yōu)先權能否發(fā)生競存，盡管各國法律無明文規(guī)
定，但從法律條文中可以得出肯定的解釋。例如，企業(yè)破產(chǎn)時，
其財產(chǎn)上既有可能存在質(zhì)權，也有可能同時存在優(yōu)先權，從而發(fā)
生競存。所以理論界多數(shù)學者認為，質(zhì)權與優(yōu)先權能夠發(fā)生競
存。
質(zhì)權與優(yōu)先權競存時的位序，僅日本民法有具體規(guī)定。在日
本法上，先取特權分為一般先取特權和特別先取特權，特別先取
特權又包括動產(chǎn)先取特權和不動產(chǎn)先取特權兩種。①一般先取特
權包含共益費用、雇員報酬、殯葬費用和日用品的供給；一般先
取特權競存時，按此順序受償。②動產(chǎn)先取特權包含不動產(chǎn)的租
賃、旅店的宿泊、旅客或貨物的運送、公職人員職務上的過失。
動產(chǎn)的保存、動產(chǎn)的買賣、種苗和肥料的供給以及農(nóng)工業(yè)勞役；
動產(chǎn)先取特權競存時，第一順序為因不動產(chǎn)的租賃、旅店的宿
泊、旅客或貨物的運送而產(chǎn)生的先取特權，第二順序為因動產(chǎn)的
保存而產(chǎn)生的先取特權，第三順序為因動產(chǎn)的買賣、種苗和肥料
的供給以及農(nóng)工業(yè)勞役而產(chǎn)生的動產(chǎn)先取特權。③不動產(chǎn)先取特
權包含不動產(chǎn)的保存、不動產(chǎn)的工事、不動產(chǎn)的買賣；如發(fā)生競
存，則按此順序受償。俄日本民法規(guī)定，特別先取特權與一般先
取特權競存時，特別先取特權優(yōu)先于一般先取特權；質(zhì)權與第一
順位的特別先取特權有同一權利。即質(zhì)權優(yōu)先于第二順位及其以
后的特別先取特權，當然也優(yōu)先于一般先取特權。
從我國《企業(yè)破產(chǎn)法》和《民事訴訟法》的有關規(guī)定來看，
質(zhì)權優(yōu)先于優(yōu)先權�！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第28條第2款規(guī)定，已作為
擔保物的財產(chǎn)不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)；擔保物的價值超過其所擔保的債
務數(shù)額的，超過部分屬于破產(chǎn)財產(chǎn)；第32條規(guī)定，破產(chǎn)宣告前
成立的有財產(chǎn)擔保的債權，債權人享有就該擔保物優(yōu)先受償?shù)臋?br>利。由財產(chǎn)擔保的債權，其數(shù)額超過擔保物的價款的，未受清償
的部分，作為破產(chǎn)債權，依照破產(chǎn)程序受償。而享有優(yōu)先權的破
產(chǎn)費用、職工工資、稅款等，只能在破產(chǎn)財產(chǎn)中優(yōu)先受償�！睹�
事訴訟法》第203、204條也作了類似規(guī)定。也就是說，在企業(yè)
財產(chǎn)中，存在質(zhì)權的，則優(yōu)先受償；剩余的部分償還享有優(yōu)先權
的債權及普通債權。我國臺灣地區(qū)破產(chǎn)法關于質(zhì)權、優(yōu)先權的規(guī)
定與大陸相似，即質(zhì)權優(yōu)先于優(yōu)先權受償。如前所述，法律關于
優(yōu)先權的規(guī)定乃出于社會政策的考慮，其目的是為了保護社會公
共利益，因此，我們認為，優(yōu)先權應當優(yōu)先于質(zhì)權。
（三）質(zhì)權讓序的讓與、拋棄與變更
在現(xiàn)實生活中，出于種種利益的考慮，同一質(zhì)物上的數(shù)個質(zhì)
權人有可能將其質(zhì)權位序進行讓與、拋棄或變更，為此法律有必
要做出規(guī)定，對之加以規(guī)范。如前所述，各國均在立法上或解釋
上對質(zhì)權的競存予以承認，但對質(zhì)權位序的讓與、拋棄與變更未
作規(guī)定，理論上也鮮有探討。然而，各國在規(guī)定抵押權競存的同
時，也規(guī)定了抵押權位序的讓與、拋棄與變更。我國現(xiàn)行法與臺
灣地區(qū)法明文規(guī)定抵押權位序的拋棄、讓與和變更，但學界通說
認為抵押權的位序在一定條件下可以讓與、拋棄和變更。我們認
為，基于同一法理，既然承認抵押權位序的讓與、拋棄和變更，
那么也應當承認質(zhì)權位序的讓與、拋棄和變更，這對于完善我國
的立法和司法實踐不無實益。
1．質(zhì)權位序的讓與
質(zhì)權位序的讓與，是指同一質(zhì)物上的先位序質(zhì)權人，為后位
序質(zhì)權人的利益，將其位序讓與結后位序質(zhì)權人的法律行為。例
如，在某一質(zhì)物上，同時存在甲、乙、丙三個質(zhì)權，金額分別為
100萬元、80萬元、60萬元，并有先后順序。甲為了丙的利益，
將其位序讓與給丙。
質(zhì)權的讓與須符合兩個要件：第一，當事人須為同一質(zhì)物上
的質(zhì)權人�！度毡久穹ǖ洹芬�(guī)定，抵押權位序讓與人和受讓人的
債務人須為同一人；而臺灣和大陸學者則認為，只要抵押人為同
一人即可，無需債務人為同一人。我們同意臺灣和大陸學者的觀
點，因為只要抵押人為同一人，即使債務人不同，也不影響抵押
物對這些債務的擔保，那么，抵押權位序的讓與也不會影響抵押
人的利益，更不會影響債務人的利益。同理，質(zhì)權位序讓與的當
事人也必須為同一質(zhì)物上的質(zhì)權人，無需為同一債務人的債權
人。第二，出讓人與受讓人須就質(zhì)權位序的讓與達成協(xié)議。由于
質(zhì)權的讓與只在出讓人與受讓人之間發(fā)生效力，不影響出質(zhì)人以
及其他質(zhì)權人的利益，因此，質(zhì)權讓與只要出讓人與受讓人達成
協(xié)議即可，無需經(jīng)出質(zhì)人和其他質(zhì)權人同意。第三，須經(jīng)利害關
系人同意。若讓與位序的質(zhì)權人已將其質(zhì)權隨同債權出質(zhì)給他
人，則其讓與質(zhì)權位序須經(jīng)其質(zhì)權人同意，否則其質(zhì)權人享有撤
銷權。
質(zhì)權位序讓與僅在出讓人與受讓人之間發(fā)生效力，不影響其
他質(zhì)權人的位序，即各質(zhì)權人仍按原來位序先就質(zhì)物受償，然后
出讓人將其優(yōu)先得到的利益讓與給受讓人。例如在上例中，若質(zhì)
物拍賣價金為200萬元，則甲先分得100萬元，乙分得80萬元，
丙分得剩余的20萬元。基于甲將位序讓與給丙，則在甲與丙總
共分得的120萬元中，先由丙分得60萬元，甲則分得剩余的60
萬元。至于乙，不受任何影響，得到其應得的80萬元。但有一
個前提條件是，甲與丙的質(zhì)權均符合實行要件，比如債權均未消
滅、均已屆清償期等。
2．質(zhì)權位序的拋棄
質(zhì)權位序的拋棄，是指同一質(zhì)物上的先位序質(zhì)權人，為特定
的后位序質(zhì)權人的利益，拋棄其優(yōu)先受償?shù)睦�益。例如，在同�?br>質(zhì)物上，依次有眼、乙、丙三個質(zhì)權，并分別為100萬元、80
萬元和6O萬元。甲為了丙的利益，將其第一位序受償?shù)睦�益�?br>棄給丙，便屬于質(zhì)權位序的拋棄。
質(zhì)權位序拋棄的要件與質(zhì)權位序的讓與相同，并且也是僅在
拋棄人與接受人之間具有相對效力，不影響其他質(zhì)權人的利益。
先位序質(zhì)權人為特定的后位序質(zhì)權人拋棄質(zhì)權位序后，則與該后
位序質(zhì)權人處于同一位序。例如在上例中，若質(zhì)物拍賣價金為
200萬元，先由甲分得100萬元，乙分得80萬元，丙分得20萬
元�；�于甲將位序拋棄給丙，則甲與丙處于同一位序，因而將甲
與丙分得的總共120萬元，在甲與丙之間按其債權金額的比例分
攤，即甲分得75萬元，丙分得45萬元。因而，質(zhì)權位序拋棄與
質(zhì)權位序讓與的根本區(qū)別在于：先位序質(zhì)權人為特定的后位序質(zhì)
權人拋棄質(zhì)權位序后，該先位序質(zhì)權人與該特定的后位序質(zhì)權人
處于同一位序；而先位序質(zhì)權人將其位序讓與給特定的后位序質(zhì)
權人后，則該先位序質(zhì)權人后于該特定后位序質(zhì)權人受償。
3．質(zhì)權位序的變更
質(zhì)權位序的變更是指同一質(zhì)物上的數(shù)個質(zhì)權人，將其位序進
行變更，從而使得先位序質(zhì)權人變?yōu)楹笪恍蛸|(zhì)權人，后位序質(zhì)權
人變?yōu)橄任恍蛸|(zhì)權人。例如，在同一質(zhì)物上依次存在甲、乙、丙
三個質(zhì)權，金額分別為100萬元、200萬元、300萬元。該三方
當事人約定將甲與丙的質(zhì)權位序相互交換，使得丙的質(zhì)權處于第
一位序，而甲的質(zhì)權位序退為第三位序。該情形便屬于質(zhì)權位序
的變更。
質(zhì)權位序的變更須符合下列要件：第一，當事人須為同一質(zhì)
物上的質(zhì)權人。第二，須所有的質(zhì)權人達成合意。因為質(zhì)權位序
的變更不僅在變更人之間發(fā)生效力，而且也對其他質(zhì)權人產(chǎn)生效
力，因此必須與其達成一致。第三，須經(jīng)有關利害關系人同意。
與質(zhì)權位序的讓與和拋棄不同，質(zhì)權位序的變更產(chǎn)生絕對的
效力，即對所有的質(zhì)權人產(chǎn)生效力。在上例中，若質(zhì)物拍賣所得
價金為400萬元，因甲與丙的位序發(fā)生了變更，所以應先由丙分
得300萬元，然后由乙分得100萬元，而甲則分不到財產(chǎn)。