民商法論叢（第26卷）/梁慧星

為什么不能取消債權概念和債權總則


我國民法學界主張取消“債權”概念的意見，由來已久。在20世紀80年代中期制定《民法通則》時就曾發(fā)生過爭論。已故著名民法學者佟柔教授在《新中國民法學四十年》一文中說,有人主張我國民法“應摒棄債的概念。理由是：(1)我國人民所理解的債，與大陸法系國家自羅馬法以來形成的債的概念大相徑庭；(2)債本身是一個外來詞，我們可以不用；(3)債的概念主要是概括合同制度，把無因管理、不當?shù)美�和侵權行為放在其中，并無科學性；(4)不用債的概念不會影響我國民法和民法學的完整性、系統(tǒng)性以及民事法律關系的嚴肅性�！� (見《佟柔文集》，中國政法大學出版社1996年版，第246頁)授指出，“大多數(shù)人認為，我國民法和民法學應當使用債的概念”。根據(jù)大多數(shù)民法學者的意見，《民法通則》專設 "債權"一節(jié)(第五章第二節(jié))，并且明文規(guī)定了“債權”定義(第84)。
我們看到，在《民法通則》之前的法律、法規(guī)，包括《經(jīng)濟合合同》、《涉外經(jīng)濟合同法》等，從來沒有使用過“債權”、“債務”、“債權人”、“債務人”等概念，而在《民法通則》之后的民事法律、法規(guī)，甚至公法性的法律、法規(guī)，廣泛采用了“債權”、“債務”、“債權人”、“債務人”等概念。
《民法通則》的頒布、實施已經(jīng)10多年，應當說“債權”概念已經(jīng)深入人心。但1998年3月在民法起草工作小組會議上，有個別學者建議取消“債權”概念，建議民法典不設“債權編”，理由是“債權”概念不通俗。當時就有學者反駁說，《民法通則》規(guī)定“債權”概念，10多年來已經(jīng)為我們的人民、企業(yè)律師和法官所接受，為什么要拋棄?有的學者指出，“債權“是大陸法系民法的基礎性概念，一旦取消，必將導致民法概念體系的瓦解。有的學者說，如果取消“債權”概念，不僅破壞了邏輯體系，就連權利名稱也將發(fā)生問題，總不能叫“不當?shù)美麢唷薄ⅰ扒謾嘈袨闄唷卑?
2002年4月19日討論民法典體例結構的民法典草案專家討論會上，與會學者專家就民法典設總則、物權、債權總則合同、侵權行為、婚姻家庭、繼承、涉外民事關系法律適用等八編，達成一致意見。包括過去主張取消“債權總則”和“債權”概念的學者，也明確表示贊同民法典設“債權總則編”。但令人不解的是，全國人大法工委在專家學者起草的各編草案基礎上修改完成的《中國民法典草案(2002年9月稿))，卻突然取消了“債權總則編”。
在9月16--25日全國人大法工委召開的討論《中國民法典草案(2002年9月稿)的專家討論會上，就中國民法典是否保留債權概念和設債權總則編，進行了激烈爭論。會上主張取消“債權”概念和“債權總則編”的學者所持理由，主要有四個：一是認為“債權”概念不通俗；二是認為我們不應迷信德國法的體系；三是認為債權總則實際是合同總則；四是認為侵權責任不是債或者主要不是債。在我看來，這四個理由都站不住。
先談所謂“債權”概念不通俗。會上有學者認為民法上的 “物權”、“債權”、“法律行為”三個概念最難懂。其實，民法上的概念，不通俗的豈止“法律行為”、“物權”和“債權”三者!“權利能力”、“行為能力”、“宣告死亡”、“民事責任”，甚至“人“、“人格”、“人格權”等等，哪一個是通俗的?!我們制定民法典，絕不能夠以所謂“通俗化”為目標。民法是一個具有嚴格邏輯性的行為規(guī)則體系和裁判規(guī)則體系。每一個概念均有特定的含義，概念相互之間有嚴格的邏輯關系。正因為如此，才需要開辦法學院培養(yǎng)法律專門人才，才需要職業(yè)化的法官、律師和檢察官，才需要建立專門的司法考試制度。再說，對中國人而言，“債”的概念是古已有之。唐律、明律都有“錢債”。老百姓說“殺人償命，欠債換錢�！彪m其文義有廣狹，但其本質同一，是一方請求他方為某種行為的權利，即“請求權”。從這角度我們可以說“債權”概念并非不通俗�！睹穹ㄍ▌t》頒布來，“債權”概念已為廣大人民所掌握并熟練運用，就是證明。
再談所謂迷信德國法。有學者認為，我們不應迷信德國法的概念體系，不必套用“物權”、“債權”概念，不必設“債權總則編”。其實，“物權”、“債權”的明確區(qū)分，雖然是《德國民法典》首倡，但《法國民法典》就已經(jīng)采用了“債權”概念。特別應注意的是，“債權”、“物權”是大陸法系民法的基礎性概念，無論所謂大眾化的法典如《魁北克民法典》，或者學者型的法典如新的《荷蘭民法典》，都有“債權”概念，都有“債權編”或“債權總則編”。英美法系本無“物權”、“債權”之分，其合同概念，本來定義在“允諾”(promise)，現(xiàn)在的英美法辭典和法律著作已經(jīng)改用“債權”(obligation)來定義合同概念，即將“合同”定義為“產(chǎn)生債權債務的合意”�？梢哉f英美法系也接受了“債權”概念。可見，采用“債權”概念，規(guī)定“債權總則編”，是民法典科學性和體系性的要求，與“迷信”不相干。退一步說，即使是“迷信”，我們可以“迷信”“物權”、“法律行為”、“時效”、“法人”、“人格權”等許多德國人創(chuàng)造的概念，為什么就不可以“迷信”“債權”概念和“債權總則”?!
再談所謂侵權不是債。有的學者認為，侵權的本質是“責任”而不是“債”，或者僅“損害賠償”是“債”，特別提到“停止侵害”、“賠禮L道歉”不是“債”。但是，各校采用的民法教材，都說“債權”是一方請求他方為一定行為或不為一定行為的權利，從來沒有限定所請求的“行為”必須具有金錢價值。因此，侵權行為的后果，不僅請求加害人支付賠償金是“債”，請求加害人停止侵害(不為一定行為)、賠禮道歉(為一定行為)也當然是“債”!是誰把“債”限于支付金錢的?臺灣著名學者王澤鑒在其《侵權行為法》第一冊第132頁指出：因名譽被侵害請求為恢復名譽之適當處分，“如刊登道歉啟示，雖其內容不以金額為賠償標的，但性質上仍屬債權”。
有學者一再提到所謂“債權總則”實際大多是合同總則，現(xiàn)行《合同法》總則部分的大多數(shù)內容實際是“債權總則”的內容，因此認為民法典不必設“債權總則編”。應當看到，現(xiàn)行《合同法》把許多“債權總則”的內容納入其中，是不得已的，是為了彌補《民法通則》關于“債權總則”的規(guī)定的不足。在《民法通則》專設“債權”一節(jié)并規(guī)定“債權”定義的基礎上，《合同法》補充規(guī)定了許多本屬于“債權總則”的內容，正好說明“債權總則”之必要性。質言之，《合同法》超越自己的范圍去規(guī)定本屬于民法總則的法律行為規(guī)則、代理規(guī)則和本屬于“債權總則”的規(guī)則，是因為《民法通則》的規(guī)定太簡單不能適應市場經(jīng)濟發(fā)展的要求，是不得已的權宜之計�，F(xiàn)在我們制定民法典就應當按照邏輯和體系的要求，使現(xiàn)行《合同法》中屬于“債權總則”的規(guī)定回歸于“債權總則編”，屬于民法總則的內容回歸于“總則編”，將剔除了屬于“債權總則”內容和屬于民法總則內容后的合同法作為民法典的“合同編”。怎么能夠因《合同法》規(guī)定了“債權總則”的內容而取消“債權總則編”?難道也因《合同法》規(guī)定了屬于“總則編”的法律行為規(guī)則、代理規(guī)則，而取消民法典“總則編”嗎?
我注意到有的學者主張取消“債權總則編”，并不主張取消“債權”概念。這就提出一個問題，不設“債權總則編”，而又保留“債權”概念，是否行得通?特別應指出的是，當時之所以能夠將許多本屬于“債權總則”的規(guī)定納入《合同法》，是以《民法通則》專設“債權”一節(jié)并明文規(guī)定“債權”定義為前提的。如果沒有《民法通則》關于“債權”和“債權”定義的規(guī)定作為前提，《合同法》怎么能夠規(guī)定“債權人代位權”、“債權人撤銷權”、“債權讓與”、“債務承擔”等屬于“債權總則”的制度?怎么能夠將合同當事人稱為“債權人”、“債務人”?《民法通則》之前的法律，如《經(jīng)濟合同法》，從未使用過“債權”、“債務”、“債權人”、“債務人”等概念，而《民法通則》之后的法律則廣泛采用“債權”、“債務”、“債權人”、“債務人”等概念，原因即在此。
如果民法典不設“債權總則編”，“合同編”則不可能規(guī)定“債權”定義，因為“合同編”如果規(guī)定“債權”定義，也就成了“債權編”而不是“合同編”�？梢�，取消“債權總則編”也就取消了“債權”概念，《合同法》現(xiàn)在的許多內容就失去了存在的基礎�！皞鶛嗳恕�、“債務人”尚可用“當事人”代替，就像當年的《經(jīng)濟合同法》那樣，但“債權人代位權”、“債權人撤銷權”，能改為“當事人撤銷權”、“當事人代位權”嗎?《合同法》的這許多事規(guī)定，是以《民法通則》關于“債權”概念的規(guī)定為前提的，皮之不存，毛將焉附?!
沒有“債權總則編”、沒有“債權”概念，物權法上的“債權人”、“債務人”、“被擔保債權”、“債權質押”等也將失去存在的前提，“物權優(yōu)先于債權”這一基本原則也就失去了依據(jù)。能說“物權優(yōu)先于合同”嗎?能說“物權優(yōu)先于侵權”嗎?沒有了“債權”概念，許多商事法律都要受到影響。如《公司法》關于“公司債”的規(guī)定，《票據(jù)法》關于“票據(jù)債權人”、“票據(jù)債務人？的規(guī)定。特別是《破產(chǎn)法》，“債權人申請破產(chǎn)”、“債務人申請破產(chǎn)”、“債權申報”、“債權人會議”、“按債權額比例分配”等制度，以及基于“物權優(yōu)先于債權”原則的“取回權”制度，均將失去前提。甚至公法也要受到影響，如《稅收征收管理法》第45條規(guī)定的“稅收優(yōu)先于無擔保債權”，能夠改為“稅收優(yōu)先于無擔保合同”嗎?應當指出，“債權”概念，絕不僅是民法財產(chǎn)法的基本概念，而且是整個民商法律的基礎性概念，是國家整個法律體系的基礎性概念，一旦取消“債權總則編”和“債權”概念，必將導致國家整個法律體系、法律秩序的混亂。
還應當注意“債權”概念作為法律思維工具的重大價值。例如“物權優(yōu)先于債權”、“債權平等”、“債權請求權”與“物權請求權”的區(qū)分、“可分債權”與“不可分債權”、“連帶債權”與“連帶債務”等等，是我們進行法律思維的工具。法官、律師正是靠這一系列建基于“債權”概念的原則，進行法律思維和辦理案件的。如果廢棄“債權”概念，我們的法官、律師將如何進行法律思維，如何分析案件和裁判案件?
有的學者對于制定一部具有嚴格邏輯性和體系性的中國民法典特別反感，他們口口聲聲說，人家英美法沒有債權概念、沒有債權總則，不是適用得好好的嗎?英美法與大陸法的區(qū)別，猶如住帳篷的游牧民族與住房屋的定居民族的區(qū)別凡住房屋的民族，即使蓋一座簡陋的房屋，也要預先設計房屋的結構，這是住帳篷的民族所不理解的。英美法系之所以不講究法律的體系，不講究法律的邏輯結構，因為他們是判斷法，是不成文法，是法官造法，他們的法官裁判案件是采用“從判例到判例”的推理方法。我們是成文法國家，法律是立法機關制定的，法官只是適用法律而不能制定法律，我們的法官裁判案件是采用“從規(guī)則到事實”的邏輯三段論的推理方法，因此我們的法律必須講究邏輯性和體系性。因為法律愈有邏輯性和體系性，就愈能夠保障裁判的統(tǒng)一性和公正性。客觀而論，英美法與大陸法，并無高低優(yōu)劣之分。但英美法我們學不了，因為我們屬于與英美法完全不同的成文法國家，我們沒有英美法系的判例法傳統(tǒng)，最關鍵的是我們培養(yǎng)不出英美法系那祥的高水平的法官隊伍。如果真的制定一部“松散式”、“邦聯(lián)式”的，邏輯矛盾、體系混亂的民法典，叫我們平均文化水平未來超過大專的22萬法官如何正確適用法律?!如何保障裁判的統(tǒng)—性和公正性?!
最后還應當看到，“債權”概念不僅在法律體系和法律思維上具有重大意義，而且有其重要的社會意義。這就是，“債權”概念是反映市場經(jīng)濟本質的法律概念，“債權總則”是市場交易的基本規(guī)則。不僅“合同之債”是交易規(guī)則，“不當?shù)美�之債”、“無因管理之債”、“侵權之債”也都是交易規(guī)則。在市場經(jīng)濟條件之下，“合同之債”是市場交易的常態(tài)，“不當?shù)美�之債”、“無因管理之債”和“侵權之債”是市場交易的變態(tài)。在計劃經(jīng)濟條件下，整個社會經(jīng)濟生活包括生產(chǎn)、流通、分配、消費均通過行政手段、指令性計劃和票證安排，因此沒有“債權”概念存在的基礎。我國在改革開放前的計劃經(jīng)濟體制下，企業(yè)之間也簽訂所謂“經(jīng)濟合同”，但這種合同的實質是“計劃”而不是“債”�？梢�，計劃經(jīng)濟與市場經(jīng)濟，差異不在合同，而在“債權”；“債權”是民法與市場經(jīng)濟的“連接點”。
正因為看到“債權”概念與市場經(jīng)濟的本質聯(lián)系，當年民法學派與經(jīng)濟法學派的論戰(zhàn)中，佟柔教授才力倡所謂“商品經(jīng)濟關系說”，口口聲聲講“債權”，講“債和合同”，而不是只講“合同”。而經(jīng)濟法學者則講所謂“縱橫經(jīng)濟關系”。所謂“縱”的經(jīng)濟關系，實質是管理關系，當然不是“債”。所謂“橫”的經(jīng)濟關系，實質是指令性計劃，雖然采用了簽訂“經(jīng)濟合同”的，形式，但當事人簽訂經(jīng)濟合同、履行經(jīng)濟合同和接受對方當事人的履行，實質上都是對國家的義務，也不是“債”。“債權”是平等的當事人之間，根據(jù)自由意思所發(fā)生的，一方請求另一方為或不為一定行為的權利，是市場經(jīng)濟本質特征的體現(xiàn)，與以行政隸屬關系和指令性計劃為特征的計劃經(jīng)濟是格格不入的。
1981年的《經(jīng)濟合同法》不講“債權”，主要是反映計劃經(jīng)濟的本質和要求。1986年的《民法通則》專設“債權”一節(jié)，符合了市場經(jīng)濟的本質和共同規(guī)則，因此為進一步的改革開放提供了平臺，為市場經(jīng)濟的發(fā)展，為新《合同法》的制定提供了基礎。《民法通則》采用“債權”概念，相對于此前的法律不使用“債權”概念，的確是一個巨大的進步，并且是改革開放和發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟的結果，也是進一步改革開放和發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟的基礎。從“經(jīng)濟合同”概念到“債權”概念實質是從計劃經(jīng)濟轉向市場經(jīng)濟。現(xiàn)在我們要建立社會主義市場經(jīng)濟法律秩序和法律體系，有賴于繼續(xù)使用“債權”這一基礎性概念。要說什么是《民法通則》的成功經(jīng)驗，《民法通則》專設“債權”一節(jié)并規(guī)定“債權”概念才是真正的成功經(jīng)驗。因此，我們制定民法典就一定要在《民法通則》成功經(jīng)驗的基礎上，保留“債權”概念，設立“債權總則編”以統(tǒng)率“合同編”和“侵權編”，進一步完善“債權”法律制度，為發(fā)展現(xiàn)代化的市場經(jīng)濟和建立健康有序的市場經(jīng)濟法律秩序，提供法制基礎。