刑事訴訟革命的失敗
德國(guó)
《德國(guó)刑事訴訟法典》是1877年制定的，最近一次重新公布是1975年。①與法國(guó)法典相比，該法典更加詳細(xì)，對(duì)警察規(guī)定了更多的限制，但是與現(xiàn)代標(biāo)準(zhǔn)相比相對(duì)要求較低。②
例如，被“懷疑”犯罪的人的住宅和人身可以被警察搜查，“以便于抓獲這樣的人，或者可以假定這樣的搜查會(huì)導(dǎo)致證據(jù)的發(fā)現(xiàn)�！彪m然德國(guó)《基本法》第13條規(guī)定，搜查只能由一名法官簽發(fā)命令，該條文和法典規(guī)定，如果“延遲就有危險(xiǎn)”，允許“檢察官及其輔助官員”(警察)簽發(fā)搜查令狀。④根據(jù)該法典，搜查令狀不需要表現(xiàn)為某種特定的形式，不需要基于可成立的理由或者任何具體的證據(jù)表明(僅僅“懷疑”)，并且可以口頭作出，或者直接省略，如果延遲就有危險(xiǎn)的話。
然而，在一個(gè)戲劇性的新發(fā)展中(依照德國(guó)的標(biāo)準(zhǔn))，(最高)憲法法院已經(jīng)把法典“解釋”為有更多的要求。要想搜查一名嫌疑人的家，如上提到的那樣，法典只要求僅僅懷疑。⑤這是與搜查第三人的家相比，后者有一個(gè)更高的標(biāo)準(zhǔn)(聽(tīng)起來(lái)像美國(guó)的可成立的理由)：“基于事實(shí)可以得出證據(jù)可能被找到的結(jié)論”，必須被寫明在令狀上。⑥然而，在1991年9月3日的判決⑦中⑧，(最高)憲法法院拒絕了一份令狀并命令排除證據(jù)，因?yàn)樵摿顮詈?jiǎn)單地宣稱因“懷疑謀殺”警察想要搜查嫌疑人的家，而沒(méi)有寫明懷疑的根據(jù)(在這之前，這是令狀申請(qǐng)的典型語(yǔ)言②)。該法院宣布，該令狀不僅違反了上面討論的第13條，而且違反了對(duì)“人格發(fā)展的自由決定權(quán)”③的憲法保護(hù)。具體地，該令狀是有缺陷的，沒(méi)有寫明被懷疑的犯罪的細(xì)節(jié)，并且沒(méi)有寫明要尋找的證據(jù)的性質(zhì)，或者足夠狹窄地限制搜查的區(qū)域。這種明確性是必需的，以便于治安法官能夠獨(dú)立地判斷，搜查和扣押時(shí)對(duì)嫌疑人“隱私區(qū)域”的侵犯與被懷疑的犯罪是否成比例。
雖然該判決否定了僅僅根據(jù)懷疑就進(jìn)行搜查的合理性，其默示的含義是，現(xiàn)在要求類似于搜查非嫌疑人那種對(duì)事實(shí)進(jìn)行的證明。在通常情況下，如果達(dá)不到這個(gè)要求，治安法官就很難作出一個(gè)“獨(dú)立的”判斷，宣稱該搜查與憲法上的比例原則相一致。而且，由于憲法法院在本案中排除了證據(jù)，這表明它愿意使用有意義的救濟(jì)來(lái)支持其觀點(diǎn)。這種做法與過(guò)去經(jīng)常發(fā)生的情況形成對(duì)比，過(guò)去宣布一次搜查是違法的，但還是采納了證據(jù)。⑥
除了這個(gè)近來(lái)的發(fā)展，德國(guó)憲法對(duì)刑事司法制度規(guī)定了其他的限制。它“提供了由一個(gè)合法任命并且獨(dú)立的法官進(jìn)行的公正審理，審理中必須遵守憲法的保障；特別是人的尊嚴(yán)、人格發(fā)展的自由決定權(quán)、人身自由、法律面前的平等……以及禁止不人道的待遇�！�
另外，法治國(guó)家原則(與美國(guó)的正當(dāng)程序要求類似)禁止警察殘忍和欺騙，不僅在對(duì)證據(jù)的扣押領(lǐng)域②，而且在訊問(wèn)領(lǐng)域③。
如果扣押本身違反了法治國(guó)家原則④，不管其證明價(jià)值大小或者偵查的犯罪的嚴(yán)重程度，證據(jù)必須被排除，但是這種寬泛的排除受到這個(gè)事實(shí)的限制，即德國(guó)法院把搜查和扣押分別進(jìn)行分析。這樣，在一個(gè)案件中，搜查令違反了法治國(guó)家原則，因?yàn)樗茨軐懨鞅粋刹榈姆缸锖鸵獙ふ业淖C據(jù)，這一憲法上的缺陷不能單獨(dú)導(dǎo)致根據(jù)該搜查令扣押的證據(jù)的排除。⑥相反地，該扣押被與非法搜查分離開(kāi)進(jìn)行衡量，來(lái)決定扣押是否是通過(guò)殘忍或者欺騙完成的。⑦法院推理說(shuō)，搜查本身的有效性問(wèn)題不應(yīng)當(dāng)進(jìn)行爭(zhēng)議⑧，因?yàn)榭垩翰攀亲C據(jù)的真正來(lái)源。①于是，違憲的扣押(即通過(guò)殘忍或者欺騙進(jìn)行的扣押)會(huì)直接導(dǎo)致證據(jù)的排除②，而違憲的搜查以及僅僅是違法的(那些僅僅違反刑事訴訟規(guī)定的)搜查將并不必然具有那樣的效果。
然而，正如上面提到的那樣，1991年3月的判決，該案并不涉及通過(guò)殘忍或者欺騙而進(jìn)行的扣押，而是僅僅涉及一份有缺陷的搜查令狀，似乎改變了德國(guó)的方法，即對(duì)于違法搜查或者違法扣押，都會(huì)以強(qiáng)制排除作為警察非法行為的救濟(jì)。
第二個(gè)相關(guān)的憲法原則是比例原則。④根據(jù)這個(gè)原理，打擊犯罪所用的方法，必須與“罪行的嚴(yán)重程度和懷疑的強(qiáng)烈程度”⑤以及處于風(fēng)險(xiǎn)之中的憲法上的利益成比例；這樣，在某些案件中是正確的方法，在其他案件中未必是正當(dāng)?shù)摹７ㄔ合到y(tǒng)還適用了一種“最低限度的激烈手段”分析，在根據(jù)比例原則來(lái)衡量警察行為的時(shí)候：如果侵犯性更小的手段就足夠的話，將不允許侵犯性更大的手段。①這個(gè)方法在聯(lián)邦憲法法院1963年6月10日的判決中得到了說(shuō)明②，在該案中從一名嫌疑人身上提取了脊髓樣本，以便于確定他是否精神正常，雖然這種做法是刑事訴訟法典授權(quán)的，還是被判定與其被指控的輕罪不成比例④。1991年案件中的令狀申請(qǐng)程序也被判定違反了比例原則，因?yàn)樗](méi)有給予治安法官足夠的信息來(lái)確定搜查是否是一個(gè)合乎比例的措施。⑤
因而，在解決依據(jù)憲法提出的對(duì)證據(jù)使用的挑戰(zhàn)時(shí)，德國(guó)法院系統(tǒng)進(jìn)行了兩個(gè)步驟的分析。首先，法院確定爭(zhēng)議中的證據(jù)的扣押或者取得是否違反法治國(guó)家原則。如果違反，法院必須排除證據(jù)以便于維護(hù)法院程序的純潔性。如果證據(jù)在第一個(gè)步驟里沒(méi)有被排除，法院接下來(lái)考慮比例原則。在權(quán)衡適當(dāng)?shù)囊蛩睾螅ㄔ捍_定是否使用爭(zhēng)議中的證據(jù)。如果法院確定被告人的個(gè)人隱私權(quán)利超過(guò)提出所有相關(guān)證據(jù)這樣的社會(huì)利益，證據(jù)將被排除，扣押的合法性對(duì)這個(gè)問(wèn)題并不起決定性作用。
德國(guó)制度的機(jī)制，可以在法院排除日記、私下談話的錄音帶②和一個(gè)戒毒診所的檔案作為證據(jù)的三個(gè)案件中得到例證，根據(jù)是在法庭上使用這樣的證據(jù)將侵犯被告人的隱私權(quán)。即便在前兩個(gè)案件中法院已經(jīng)承認(rèn)了扣押的合法性，仍然得出了這樣的結(jié)果。在日記案④中，聯(lián)邦上訴法院考慮了被告人的日記能否在偽證罪審理中被采納。日記是由被告人情人的妻子提供給警察的，是該妻子在自己家里發(fā)現(xiàn)的。根據(jù)比例原則所要求的平衡標(biāo)準(zhǔn)，法院撤銷了被告人的定罪，理由是，在法庭上使用被告人的私人日記作為不利于她的證據(jù)，侵犯了《憲法》第1條和第2條規(guī)定的隱私權(quán)。⑤然而，法院強(qiáng)調(diào)說(shuō)，僅僅是被告人隱私權(quán)被侵犯這一事實(shí)并不自動(dòng)要求排除，并且強(qiáng)調(diào)在這個(gè)案件中排除是正確的，因?yàn)榍址傅膰?yán)重程度超過(guò)了指控罪名的輕微性質(zhì)。法院認(rèn)為，犯罪人關(guān)于重罪的日記內(nèi)容，或者外國(guó)特工關(guān)于間諜活動(dòng)的日記內(nèi)容，將不會(huì)受到保護(hù)⑥，因?yàn)樽吩V這些犯罪的國(guó)家利益將超過(guò)被告人的隱私利益⑦。相似地，沒(méi)有暴露作者人格的商業(yè)文件將不會(huì)被排除，因?yàn)椴淮嬖陔[私利益與這樣的國(guó)家利益相權(quán)衡，即保證采納所有的相關(guān)證據(jù)。
這個(gè)案件表明，德國(guó)和美國(guó)在排除規(guī)則的適用方面存在一些差別。在美國(guó)，該日記將是可采的，因?yàn)樗墨@得過(guò)程不存在警察的非法行為②，而根據(jù)有缺陷的搜查令狀獲得的一把槍則將會(huì)被排除③。兩者相比，在德國(guó)日記被排除，而非法獲得的槍將是可采的，因?yàn)槠涫褂貌粫?huì)干預(yù)被告人人格的自由發(fā)展。只有扣押是殘忍的或者欺騙的，并且侵犯了被告人的最為基礎(chǔ)性的法治國(guó)家憲法權(quán)利時(shí)，才會(huì)導(dǎo)致對(duì)槍的排除。然而，日記卻受到不同對(duì)待，因?yàn)樵诜ㄍド蠈?duì)其的使用構(gòu)成了對(duì)一個(gè)人個(gè)人隱私的侵犯，無(wú)論證據(jù)的取得是否合法。④
通過(guò)排除合法扣押的日記，但同時(shí)判定日記或者其他私人文件可以被用作指控更嚴(yán)重犯罪的證據(jù)，法院在日記案中并沒(méi)有給予警察多少指導(dǎo)，當(dāng)警察決定在何種時(shí)候這種文件應(yīng)當(dāng)被扣押的時(shí)候。正如該案表明的那樣，所有證據(jù)的可采性——除非扣押違反了法治國(guó)家原則或者要求排除的制定法——是由法院來(lái)衡量的，法院基于一案一判的方式來(lái)確定究竟是采納還是排除。這樣，德國(guó)的排除規(guī)則就不是為了震懾警察的違法行為⑤，而是通過(guò)平衡，該規(guī)則的適用在維護(hù)追訴嚴(yán)重犯罪的社會(huì)利益的同時(shí)，對(duì)隱私利益給予最大的保護(hù)。①
具有類似效果的是1973年1月31日的判決②，該案中聯(lián)邦憲法法院(德國(guó)最高法院)排除了一份錄音帶，內(nèi)容是準(zhǔn)備進(jìn)行詐騙，是由交易的一方當(dāng)事人錄制的，然后自愿地交給警察。該法院判定，在法庭上使用談話錄音，侵犯了該個(gè)人的“隱私區(qū)域”，這種錄音的采納只能是在存在更為重大的公共利益的時(shí)候而本案中并不存在。雖然法院判定該錄音帶在這個(gè)詐騙罪的起訴中不可采，它指出，如果該錄音帶是暴力犯罪的證據(jù)的話，結(jié)論可能會(huì)不同。③
最后，在1977年5月24日的判決中④，憲法法院判定，在警察沒(méi)有令狀的“大撒網(wǎng)”行動(dòng)中獲得的一個(gè)麻醉品治療中心的檔案，不能夠被使用。然而，法院再一次地警告說(shuō)，在嚴(yán)重犯罪的偵查中，或者在受到適當(dāng)限制的針對(duì)具體毒品違法的搜查中，對(duì)這些檔案的扣押和使用可能是正確的。⑤
在1985年的一篇關(guān)于德國(guó)排除法律的文章中，主要是針對(duì)1983年3月17日判決⑥的評(píng)論，該案中聯(lián)邦上訴法院排除了證據(jù)，因?yàn)椴粌H使用了非法搭線竊聽(tīng)，而且使用了欺騙手段。帕克特得出結(jié)論說(shuō)：“近年來(lái)的判決表明，聯(lián)邦上訴法院現(xiàn)在承認(rèn)警察非法搜查的存在，并且目前的趨勢(shì)是擴(kuò)大排除救濟(jì)的使用，以便于震懾警察或者其他國(guó)家官員的非法行為�！雹俚牵m然這可能是德國(guó)的“趨勢(shì)”，這種排除的判決仍然太少了以至于無(wú)法形成對(duì)警察行為的持續(xù)影響，并且對(duì)警察進(jìn)行紀(jì)律約束被明確地表明不是證據(jù)排
除的理論基礎(chǔ)。②這一點(diǎn)尤其明顯，因?yàn)閷徖矸ㄔ骸芭懦弊C據(jù)的決定，并不意味著事實(shí)審理者(職業(yè)法官和普通公民的混合庭)不了解被排除的證據(jù)。而是，知悉該項(xiàng)證據(jù)，但他們被要求忽略該證據(jù)，并且該證據(jù)不能夠被用來(lái)作為判決中向上訴法院說(shuō)明理由的根據(jù)。這種安排顯然會(huì)沖淡任何排除規(guī)則的影響。無(wú)論如何，1991年9月3日的判決確實(shí)看起來(lái)印證了帕克特的觀點(diǎn)。
在供述領(lǐng)域，德國(guó)《刑事訴訟法》第136條規(guī)定，在法庭上訊問(wèn)之前，“被告人應(yīng)當(dāng)被告知他被起訴的行為，以及可適用的刑法規(guī)定。應(yīng)當(dāng)向他指出，法律賦予他對(duì)起訴進(jìn)行答辯的權(quán)利，或者不回答任何關(guān)于指控的問(wèn)題，并且在任何時(shí)候，甚至是在訊問(wèn)之前，都有權(quán)向其選擇的辯護(hù)律師咨詢�！�
雖然這個(gè)條文在表面上并不適用于警察訊問(wèn)，聯(lián)邦上訴法院已經(jīng)判定，要求警察給予這些警告。④然而，直到1992年，并沒(méi)有要求審理法官對(duì)未能給予這些警告而獲得的供述予以排除。⑤在1992年2月27日的重要判決⑥中，聯(lián)邦上訴法院第五庭，在一份其他庭也副署⑦的判決意見(jiàn)中(這樣顯然就是這個(gè)話題的最終決定)，改變了這一點(diǎn)。引用了米蘭達(dá)判決，并注意到英國(guó)、法國(guó)、丹麥、意大利和荷蘭也存在對(duì)這種違法的強(qiáng)制排除規(guī)則，該法院宣布，如果一名被告人被警察訊問(wèn)之前沒(méi)有被給予第136條規(guī)定的警告，
“該供述不能夠被使用”①。只有很少的例外被討論，諸如當(dāng)被告人已經(jīng)知悉自己的權(quán)利，因而該排除規(guī)則顯得是強(qiáng)制的。而且，該警告要求適用于“嫌疑人被作為被告人訊問(wèn)之前”②。這樣，它比米蘭達(dá)走得更遠(yuǎn)，適用于所有的訊問(wèn)，不管嫌疑人是否“被羈押”。最后，還有一點(diǎn)比美國(guó)聯(lián)邦最高法院走得更遠(yuǎn)，德國(guó)法典要求必須準(zhǔn)確地告知嫌疑人其被指控的罪名。
除了警告的要求之外，德國(guó)《刑事訴訟法》第136條a規(guī)定：“對(duì)被告人決定和貫徹自己意志的自由，不能通過(guò)不良待遇、疲勞、折磨肉體、服用藥物、刑訊、欺騙或者催眠的方式予以損害……違反這些禁止獲得的陳述，不能夠被使用，即使被告人同意這樣的使用也是如此�！�
因而，在1990年5月31日的判決④中，聯(lián)邦最高法院排除了一份被告人的供述，該案中被告人被告知警察在調(diào)查一個(gè)“失蹤人口”報(bào)案，而實(shí)際上警察已經(jīng)找到了尸體并且在偵查該謀殺案。然而，在被告人被告知偵查的真正性質(zhì)之后，被告人所做的陳述是可采的。相似地，先前案件中已經(jīng)排除了這樣的供述，即被告人在凌晨五點(diǎn)被逮捕并且連續(xù)30個(gè)小時(shí)不讓睡覺(jué)，并且被告人被帶到他被指控謀殺的他的3歲兒子的尸體面前⑥，之后作出的供述。由此看來(lái)，根據(jù)帕克特的說(shuō)法，“對(duì)逮捕的任意延長(zhǎng)以及對(duì)嫌疑人的不當(dāng)待遇，已經(jīng)不再被認(rèn)為是一個(gè)問(wèn)題……任何在允許的24個(gè)小時(shí)的羈押期限⑦之后獲得的陳述，將被根據(jù)第136條a予以排除。”⑧
總之，德國(guó)與不斷增長(zhǎng)的國(guó)際趨勢(shì)是相符的，有一部相當(dāng)詳細(xì)的程序法典，通常要求搜查令狀和訊問(wèn)前給予米蘭達(dá)式的警告。而且，德國(guó)法院越來(lái)越多地使用證據(jù)排除作為實(shí)施法典要求的手段。
摘自：布拉德利著《刑事訴訟革命的失敗/世界法學(xué)譯叢 》
