第二章 PPP項目合同主體
PPP項目合同是政府與社會資本之間的合作協(xié)議。合同一方為政府或其授權(quán)機構(gòu)，另一方為社會資本方。社會資本方可以是企業(yè)、組織或根據(jù)項目需要而成立的特殊目的公司。
第一節(jié) PPP項目合同的政府主體
一、政府主體
示范條例
政府主體（甲方），某市（縣、區(qū)）人民政府授權(quán)____管理部門（或其他組織或機構(gòu)）作為政府代表與社會資本簽約。政府方負責項目的協(xié)調(diào)工作，并監(jiān)督本項目的實施。
條款解析
PPP項目合同簽約的政府方一般為市（縣、區(qū)）級以上的人民政府或其授權(quán)的機構(gòu)�！痘A設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第九條規(guī)定，市（縣）級以上人民政府有關行業(yè)主管部門或政府授權(quán)部門（以下簡稱項目提出部門）可以根據(jù)經(jīng)濟社會發(fā)展需求，以及有關法人和其他組織提出的特許經(jīng)營項目建議等，提出特許經(jīng)營項目實施方案。《財政部PPP模式操作指南》第十條規(guī)定：“政府或其指定的有關職部門或事業(yè)單位可作為項目實施機構(gòu)，負責項目準備、采購、監(jiān)管和移交等工作。”項目的實施機構(gòu)通常是地方政府的某一行業(yè)主管部門，在項目合同中經(jīng)本級政府授權(quán)，代表政府簽訂項目合同。如北京地鐵4號線項目的政府簽約方為北京市交通委。《張家界楊家溪污水處理廠BOT項目特許經(jīng)營協(xié)議》由張家界市住房和城鄉(xiāng)建設局代表市政府與張家界首創(chuàng)水務有限責任公司簽約。
◆政府主體的特征
政府在PPP項目合同中具有雙重職責。首先，作為公共事務的管理者，政府在項目合同中承擔監(jiān)督PPP項目履行的責任。其次，作為公共產(chǎn)品或服務的購買者或者購買者的代理人），政府有義務協(xié)助社會資本（項目公司）履行項目合同，并負有支付義務。
◆合同中的政府主體條款
PPP項目合同中政府主體的條款一般包括：
(1)政府主體資格的介紹，包括政府主體的名稱、住所、法定代表人等基本情況由代理人簽約的，還應注明委托代理人的情況。例如，《紅河州瀘西至彌勒高速公路PPP項目合同》約定，甲方為紅河哈尼族彝族自治州人民政府，法定代表人為____，住所地為云南省蒙自市文瀾鎮(zhèn)天馬路××號。
(2)政府主體出現(xiàn)機構(gòu)調(diào)整時的延續(xù)或承繼方式。如果政府機構(gòu)改革或調(diào)整，政府機構(gòu)可能合并或被撤銷。這種情況下，合并的新機構(gòu)或繼承原機構(gòu)職責的政府部門應承擔項目合同的履行責任。新機構(gòu)應與項目公司簽訂項目合同，延續(xù)或承繼原機構(gòu)的權(quán)利和義務。這種承繼屬于合同法規(guī)定的合同主體變更，應按照合同的約定或合同法的規(guī)定辦理主體變更的手續(xù)。
二、政府主體的權(quán)利和義務
示范條款
甲方的權(quán)利和義務
1．授予乙方特許經(jīng)營權(quán)；
2．根據(jù)本協(xié)議的規(guī)定按時向乙方支付____服務費；
3．在特許經(jīng)營期內(nèi)，協(xié)助乙方辦理有關政府部門要求的各種與本項目有關的批準和保持批準有效；
4.對乙方____特許經(jīng)營過程實施監(jiān)管，包括產(chǎn)品和服務質(zhì)量、項目經(jīng)營狀況和安全狀況和安全防范措施，以及協(xié)助相關部門核算和監(jiān)控企業(yè)成本等；
5.甲方本著尊重社會公眾的知情權(quán)、鼓勵公眾參與監(jiān)督的原則，有權(quán)及時受理公眾對乙方的投訴，并進行核實處理；
6.遇緊急情況，在可能嚴重影響公共利益的情況下，可依法對乙方進行臨時接管。
條款解析
一般而言，政府主體有權(quán)按照法律的規(guī)定，行使政府監(jiān)管的權(quán)力以及項目合同約定的權(quán)利。但政府也負有履行項目合同，及時提供項目配套條件、項目審批協(xié)調(diào)支持、維護市場秩序等義務。
不同模式和領域的PPP項目，政府享有的權(quán)利和承擔的義務也會有所差異。在公共交通項目合同中，政府作為合同甲方的權(quán)利和義務包括：(1)在特許經(jīng)營期間，甲方應按照國家和項目所在地的政策法規(guī)等嚴格履行行政監(jiān)督、行政執(zhí)法、路政管理以及對項目沿線經(jīng)營開發(fā)的行業(yè)管理職責；(2)甲方應協(xié)助乙方做好項目前期工作，協(xié)助乙方辦理項目核準手續(xù)和土地報批手續(xù)，以使其獲得履行本協(xié)議所需的各種批文；(3)甲方應在其權(quán)限和管理范圍內(nèi)協(xié)助乙方獲得進行項目設計、建設、運營、養(yǎng)護及管理所必需的審批文件；(4)甲方負責運營和養(yǎng)護連接項目的道路和其他基礎設施，以保證通往項目的交通高效和安全；(5)由于法律、法規(guī)、政策的變化導致本項目無法繼續(xù)履行的，甲方將按照本協(xié)議的約定，對乙方進行合理的補償；(6)甲方不應干預項目的正常實施，除非此種干預是為保護公共利益及安全所必需，或是由法律、法規(guī)所賦予的權(quán)利。
在市政供熱PPP項目合同中，政府作為甲方的權(quán)利包括：(1)對乙方實施特許經(jīng)營的行為實施監(jiān)管；(2)受理用戶對乙方的供熱投訴；(3)根據(jù)本協(xié)議約定對乙方違規(guī)行為進行處罰；(4)對乙方的供熱五年規(guī)劃和年度投資計劃提出意見和建議，并監(jiān)督實施；監(jiān)督抽查乙方供熱、安全運營和服務的質(zhì)量，定期組織專家進行中期評估（評估方法和標準見附件）；(5)會同價格主管部門制定和調(diào)整、監(jiān)管供熱價格；(6)核查乙方的特許經(jīng)營報告、財務報告；(7)甲方享有緊急處置權(quán)；(8)甲方對乙方在冬季供熱期間拒絕供熱或不能保證供熱質(zhì)量，且直接影響到居民正常采暖，給社會造成惡劣影響的行為，可以采取臨時應急接管措施；(9)法律規(guī)定的其他監(jiān)管權(quán)利。政府作為甲方的義務包括：(1)在本協(xié)議生效后辦理交付乙方特許經(jīng)營的手續(xù)；(2)維護特許經(jīng)營權(quán)的完整、專營和獨占性；維護特許經(jīng)營范圍內(nèi)城鎮(zhèn)供熱市場秩序；(3)為乙方的特許經(jīng)營提供必需的政策支持；(4)法律及本協(xié)議規(guī)定的其他義務。
第二節(jié) PPP項目合同的社會資本主體
一、社會資本主體
一示范條款
社會資本主體（乙方）
乙方系按照中華人民共和國法律依法府通過競爭程序，依法選定的本PPP項目甲方共同出資設立項目公司，具體組織實施本項目。
§條款解析
社會資本是指政府通過競爭方式選擇的PPP項目投資者。它在PPP項目合同 中承擔項目的融資、設計、建設、運營和移交的責任。在實踐中，政府可能直接與社會資本簽訂項目合同，由社會資本直接承擔以上的任務，也可能按照招投標和項目談判的要求由社會資本單獨組建項目公司或由雙方共同組建項目公司。當項目公司成立后，由項目公司與政府或政府委托的項目實施機構(gòu)重新簽訂PPP項目合同，
或簽署關于承繼項目合同的補充合同。
在起草和審核項目合同時，應注意以下問題：
1．社會資本主體的范圍
社會資本主體一般包括法人或其他組織，但其范圍也會受到有關法律、法規(guī)和政府文件的限制�！痘A設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第十七條規(guī)定，實施機構(gòu)應當公平擇優(yōu)選擇具有相應管理經(jīng)驗、專業(yè)能力、融資實力以及信用狀況良好的法人或者其他組織作為特許經(jīng)營者。
2．社會資本是政府通過競爭方式依法選擇的法人或其他組織
《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第三條規(guī)定，基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營，是指政府采用競爭方式依法授權(quán)中華人民共和國境內(nèi)外的法人或者其他組織，通過協(xié)議明確權(quán)利義務和風險分擔，約定其在一定期限和范圍內(nèi)投資建設運營基礎設施和公用事業(yè)并獲得收益，提供公共產(chǎn)品或者公共服務。根據(jù)財政部《PPP項目采購管理辦法》的規(guī)定，競爭方式包括公開招標、邀請招標、競爭性談判和單一來源采購等。因此，以競爭的方式選擇社會資本是PPP項目的必經(jīng)程序。如果缺少了此程序，PPP項目合同可能存在效力風險。
3．公民及公民之間的合伙組織不能作為社會資本
《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》明確規(guī)定社會資本為法人和其他組織�！敦斦縋PP項目合同指南》進一步明確規(guī)定，社會資本是指依法設立且有效存續(xù)的具有法人資格的企業(yè)，包括民營企業(yè)、國有企業(yè)、外國企業(yè)和外商投資企業(yè)。
4．對社會資本的特別要求
除法律、法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件對社會資本的限制外，政府的招標文件中也可能對社會資本提出具體的要求。如公司的規(guī)模、投資能力、工程項目的資質(zhì)、銀行信
用等�！豆讽椖空袠宋募侗尽穼ν顿Y人的資格條款設定提出如下建議： 本次招標要求投標人具備的資格條件包括：
(1)在中國境內(nèi)／境外依法注冊的企業(yè)法人，且合法存續(xù)，沒有處于被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉或者被撤銷等不良狀態(tài)。
(2)注冊資本——億元人民幣以上（或等值貨幣，匯率以招標公告發(fā)布之日中國銀行外匯牌價中賣出價為準，下同），總資產(chǎn)____億元人民幣以上（或等價值貨幣），凈資產(chǎn)——億元人民幣以上（或等價值貨幣）。
(3)最近連續(xù)三年每年均為盈利，且年度財務報告應當經(jīng)具有法定資格的中介機構(gòu)審計；財務狀況良好，上年末資產(chǎn)負債率小于____%，近三年經(jīng)營性現(xiàn)金凈流量均為正值，沒有處于財產(chǎn)被接管、凍結(jié)、破產(chǎn)或其他不良狀態(tài)，無重大不良資產(chǎn)或不良投資項目。
(4)具有不低于項目投資估算的投融資能力，其中凈資產(chǎn)不低于項目投資估算的____%。
(5)商業(yè)信譽良好，在經(jīng)濟活動中無重大違法違規(guī)行為，近三年內(nèi)財務會計資料無虛假記載，銀行和稅務信用評價系統(tǒng)或企業(yè)信用系統(tǒng)中無不良記錄，未被省級及以上交通運輸主管部門取消項目所在地的投標資格或禁止進入該區(qū)域公路建設市場。
在實踐中，項目投標文件通常會對投標人作出如上限制。政府招標文件對投際人的要求實際上大大縮小了PPP項目社會資本主體的范圍。
5．對政府融資平臺公司的限制
本級人民政府下屬的政府融資平臺公司及其控股的其他國有企業(yè)（上市公司除外）不得作為社會資本參與本級政府轄區(qū)內(nèi)的PPP項目�！敦斦縋PP項目合同指南》對此作出了明確規(guī)定。地方政府的融資平臺是地方政府設立的，對外代表地方政府融資，地方國有企業(yè)及其控股企業(yè)也是地方政府出資設立的。如果上述機構(gòu)或組織參與本地PPP項目的投資，實際上是地方政府用財政資金投資本地項目，與PPP項目吸引民間資金的初衷不符，也會增加地方政府拘債務。
6．地方國有企業(yè)和國有控股企業(yè)不能作為社會資本
《財政部PPP模式操作指南》第二條明確規(guī)定，地方的國有控股企業(yè)不能作為 社會資本參與本地的PPP項目。在執(zhí)行該規(guī)定時，應對國有控股企業(yè)作出合理的界定。根據(jù)《國家統(tǒng)計局關于對國有公司企業(yè)認定意見的函》(2003年4月18日國統(tǒng)函【2003】44號）的規(guī)定，狹義的國有企業(yè)為純國有企業(yè)，包括國有獨資企業(yè)、國有獨資公司和國有聯(lián)營企業(yè)。國有控股企業(yè)，分為國有絕對控股企業(yè)和國有相對控股企業(yè)。國有絕對控股企業(yè)是指在企業(yè)的全部資本中，國有資本（股本）所占比例超過50%的企業(yè)。國有相對控股企業(yè)是指在企業(yè)的全部資本中，國家資本（股本）所占的比例雖然少于50%，但高于其他股東的投資比例的企業(yè)（相對控股）；或者投資比例并不多于其他股東的投資比例，但根據(jù)股份協(xié)議的規(guī)定，由國家擁有實際控制權(quán)的企業(yè)（協(xié)議控制）。而國有參股企業(yè)是指企業(yè)具有部分國家資本金，但國家不控股的企業(yè)，該類型的企業(yè)不能稱為國有企業(yè)。但對于企業(yè)由三方合資，其中兩家為國有企業(yè)，國家資本之和超過50%的，在填報“國有經(jīng)濟控股”時，國家資本并不能由兩家的投資合并計算，而應按照企業(yè)的實際控股或控制情況，即協(xié)議控制來區(qū)分。從國家統(tǒng)計局的規(guī)定上看，國有控股企業(yè)是指國有絕對控股和相對控股的企業(yè)，而不應包括國有參股的企業(yè)，也不能將國有的股份合并計算。
7．外商投資企業(yè)作為社會資本的地位
20世紀八九十年代外商在我國基礎設施領域發(fā)揮了巨大作用。外商投資的項目包括公路、碼頭、港口及能源等，如廣東沙角電廠、廣東南平鐵路、西門子參與的廣州地鐵建設、香港電信參與的北京一香港光纖電纜項目等。目前國家正在逐步擴大外商在我國參與的基礎設施和公共服務領域的范圍。關于外商投資的領域和范圍，《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第十七條第二款規(guī)定，特許經(jīng)營者的選擇應當符合內(nèi)外資準入等有關法律、行政法規(guī)規(guī)定。
國家發(fā)展改革委、商務部公布的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄（2016年修正）》（2016年10月8日）規(guī)定了外商投資基礎設施和政府服務領域的具體行業(yè)和標準，并繼續(xù)使用鼓勵、限制和禁止等分類標準，除此之外為允許類。該目錄是外商投資我國基礎設施公共服務領域的依據(jù)。國務院發(fā)布的《關于擴大對外開放積極利用外資若干措施的通知》(2017年1月12日 國發(fā)【2017】號）進一步放寬了外商投資的領域，其提出的具體措施包括對外商投資中西部的，給予稅收方面的優(yōu)惠政策�！锻馍掏顿Y產(chǎn)業(yè)指導目錄（2017年修訂）》（2017年7月18日）進一步放寬了服務業(yè)、制造業(yè)、采礦業(yè)等領域外資準入限制；支持外資依法依規(guī)以特許經(jīng)營方式參與能源、交通、水利、環(huán)保、市政公用工程等基礎設施建設，對國內(nèi)的相關支持政策同等適用于外資特許經(jīng)營項目建設運營。
8．招標文件可以對社會資本的范圍作出限制，但不得實行歧視性待遇
《招標投標法》第十八條第二款規(guī)定，招標人不得以不合理的條件限制或者排斥潛在投標人，不得對潛在投標人實行歧視待遇。如果在項目招標文件中使用歧視性條款，PPP項目的招投標活動可能因違法而被撤銷。
摘自：《PPP項目合同操作指引：起草、修改與談判》，法律出版社2017年9月出版。內(nèi)容簡介：以PPP項目合同為中心，在對PPP合同主體、合同風險防范及合同爭議解決等基礎性問題進行闡述的基礎上，以PPP項目流程為框架，逐一闡述PPP合同的核心條款及其起草、修改、談判要點，為PPP項目合同操作提供了可行的全流程指引。此外，本書提供了公共交通、公共設施、公共服務三個代表性PPP領域的合同范本，并分別介紹其合同要領。
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