近年來，經(jīng)常發(fā)生一種民事糾紛案件，即開發(fā)商與他人進行融資，同時，借款人和出借人訂立商品房買賣合同，約定屆時不能清償債務(wù)，即履行商品房買賣合同，交付房屋，抵償借款。這種民事爭議的真實法律關(guān)系的性質(zhì)究竟是什么，如何順應(yīng)發(fā)展，因勢利導(dǎo)，概括出這種民事法律關(guān)系的性質(zhì)和基本規(guī)則，特別值得探討。筆者認為，一個已經(jīng)出現(xiàn)、正在形成、初具雛形的習慣法擔保物權(quán)即后讓與擔保在我國民法領(lǐng)域誕生，筆者把這種正在形成的習慣法擔保物權(quán)揭示出來，對其規(guī)則提出完善的意見。

一、以商品房買賣合同設(shè)置的擔保的真實性質(zhì)

（一）以商品房買賣合同設(shè)置的擔保是債權(quán)擔保還是物的擔保

對于以商品房買賣合同作為擔保發(fā)生的爭議，最高人民法院已經(jīng)注意到，但其關(guān)注點并不是擔保問題，而是爭議是否存在借貸關(guān)系的證明責任。這僅僅是這類糾紛中的一個問題，更重要的，是要確定這類糾紛中擔保性質(zhì)的界定問題。

用商品房買賣合同對借貸合同進行擔保，確實能夠起到擔保作用。特別是在商品房買賣合同約定的房價較低，房價持續(xù)上漲的時候，更能夠督促借款人及時清償債務(wù)，避免承擔對自己不利的違約后果。認可訂立商品房買賣合同對于債權(quán)的擔保作用，是研究和討論這個問題的基礎(chǔ)。

當事人訂立商品房買賣合同對借貸合同發(fā)生擔保作用的，究竟是債權(quán)還是物權(quán)呢？從形式上看，對借貸合同發(fā)生擔保作用的，確實是商品房買賣合同。商品房買賣合同的買受人（借款合同的出借人）依據(jù)該合同享有債權(quán)，如果借貸合同的借款人（商品房買賣合同的出賣人）能夠及時清償債務(wù)，出借人享有的商品房買賣合同的債權(quán)就消滅，商品房買賣合同不再履行。如果借貸合同的借款人不履行債務(wù)，出借人即可行使商品房買賣合同交付房屋的債權(quán)，并且用交付的房屋清償債務(wù)，消滅債權(quán)。從實質(zhì)上看，對借貸合同發(fā)生擔保作用的是商品房買賣合同的標的物，而不是該合同的債權(quán)。其發(fā)生擔保作用的鏈條是：

行使買賣合同債權(quán)一交付買賣標的物即房屋-房屋價值抵償債務(wù)一消滅借貸債務(wù)

因此，商品房買賣合同發(fā)生擔保作用的不是債權(quán)，而是債權(quán)的標的物，即買賣合同的標的物房屋，是房屋的所有權(quán)轉(zhuǎn)移對借貸合同的債權(quán)發(fā)生擔保作用。從這個意義上觀察，商品房買賣合同作為借貸合同債權(quán)的擔保，并不是債權(quán)擔保，而是不動產(chǎn)所有權(quán)的擔保：不履行債務(wù)，即用約定的房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移清償債務(wù)。因此可以確定，用商品房買賣合同設(shè)置的擔保是物保，而不是人保，更不是債權(quán)的擔保。用債權(quán)作為擔保，應(yīng)當是設(shè)立權(quán)利質(zhì)權(quán)，是債務(wù)人將自己的或者他人的債權(quán)質(zhì)押給債權(quán)人，用質(zhì)押的債權(quán)擔保債務(wù)的履行。用商品房買賣合同擔保并不是以債權(quán)設(shè)立質(zhì)權(quán)，因為并沒有對雙方的合同債權(quán)進行質(zhì)押，并且這個債權(quán)就是債權(quán)人享有的另一個債權(quán)，不存在用自己的債權(quán)進行質(zhì)押的問題。因此，商品房買賣合同擔保借貸合同債權(quán)，并不是債權(quán)擔保。

（二）以商品房買賣合同作為擔保是物的擔保中的哪種擔保

傳統(tǒng)的擔保形式是人保和物保。在物的擔保中，法律規(guī)定的方式有抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)和留置權(quán)，《物權(quán)法》沒有明確規(guī)定但是其他法律或者實踐中確認的非典型擔保物權(quán)還有優(yōu)先權(quán)、所有權(quán)保留和讓與擔保。既然用商品房買賣合同擔保借貸合同債權(quán)的擔保屬于物的擔保，那么屬于其中的哪一種形式的擔保呢？

用商品房買賣合同對債權(quán)進行擔保，肯定不屬于法定擔保物權(quán)中的任何一種。首先，用商品房買賣合同設(shè)置擔保，并不存在將房屋抵押給債權(quán)人的行為，也沒有在商品房上設(shè)立抵押權(quán)，因此肯定不屬于抵押權(quán)。其次，用商品房買賣合同擔保也不是質(zhì)權(quán)，因為商品房買賣合同的債權(quán)由借貸合同的債權(quán)人享有，沒有理由用自己的債權(quán)為自己的另一個債權(quán)進行擔保。最后，用商品房買賣合同設(shè)置擔保，由于沒有基于某種法律關(guān)系而實際占有商品房，不存在適用留置權(quán)的基礎(chǔ)條件，更不是留置權(quán)。

在非典型擔保中，也不包括用商品房買賣合同擔保借貸合同債務(wù)的擔保形式。因為用商品房買賣合同進行擔保，與優(yōu)先權(quán)完全不搭界，因此不是優(yōu)先權(quán)；也不存在所有權(quán)保留的情形，因而也不是所有權(quán)保留；當然也還沒有讓與所有權(quán)，因此也不是讓與擔保。

不過，將用商品房買賣合同進行的擔保與非典型擔保物權(quán)進行比較，可以發(fā)現(xiàn)，這種擔保與讓與擔保比較接近，類似于讓與擔保這種非典型擔保物權(quán)。

（三）商品房買賣合同擔保與讓與擔保的聯(lián)系與區(qū)別

讓與擔保是指債務(wù)人或者第三人為擔保債務(wù)人的債務(wù)，將擔保標的物的所有權(quán)等權(quán)利轉(zhuǎn)移于擔保權(quán)人，而使擔保權(quán)人在不超過擔保之目的范圍內(nèi)，于債務(wù)清償后，擔保標的物應(yīng)返還于債務(wù)人或者第三人，債務(wù)不履行時，擔保權(quán)人得就該標的物優(yōu)先受償?shù)姆堑湫蛽�保物�?quán)�！�讓與擔保的法律特征，一是轉(zhuǎn)移擔保標的物權(quán)利的擔保物權(quán)；二是在債權(quán)人與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系基礎(chǔ)上成立的擔保物權(quán)；三是保障債權(quán)實現(xiàn)的擔保物權(quán)；四是在債務(wù)履行完畢之時須返還財產(chǎn)權(quán)利的擔保物權(quán)。

將用商品房買賣合同設(shè)置的擔保與讓與擔保相比較，用商品房買賣合同擔保是債務(wù)人為擔保債權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)，用商品房買賣合同的方式，約定如果債務(wù)人不履行合同時，將商品房買賣合同約定的房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給債權(quán)人即擔保權(quán)人，擔保權(quán)人得就該買賣標的物優(yōu)先受清償，實現(xiàn)自己的債權(quán)。兩種擔保的區(qū)別僅僅在于，一個是將約定的擔保物的所有權(quán)先讓與債權(quán)人，于債務(wù)清償時將擔保物的所有權(quán)再轉(zhuǎn)移給債務(wù)人即擔保人；另一個是約定擔保標的物的所有權(quán)擬轉(zhuǎn)讓給債權(quán)人，在債務(wù)人不履行債務(wù)時，即轉(zhuǎn)讓所有權(quán)，清償債務(wù)。換言之，讓與擔保是以先轉(zhuǎn)讓的所有權(quán)為擔保，用商品房買賣合同擔保是以后轉(zhuǎn)讓的所有權(quán)為擔保。

從基本的法律特征上觀察，也是這樣：第一，讓與擔保是轉(zhuǎn)移擔保標的物權(quán)利的擔保物權(quán)，商品房買賣合同擔保是約定不履行合同時轉(zhuǎn)讓標的物所有權(quán)的擔保物權(quán)；第二，讓與擔保是在債權(quán)人與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系基礎(chǔ)上成立的擔保物權(quán)，商品房買賣合同擔保也是在債權(quán)人與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系基礎(chǔ)上成立的擔保物權(quán)；第三，讓與擔保是保障債權(quán)實現(xiàn)的擔保物權(quán)，商品房買賣合同擔保當然也是通過商品房買賣合同保障債權(quán)實現(xiàn)的擔保物權(quán)；第四，讓與擔保是在債務(wù)履行完畢之時須返還財產(chǎn)權(quán)利的擔保物權(quán)，商品房買賣合同擔保盡管先不轉(zhuǎn)讓擔保標的物的所有權(quán)，如果債務(wù)人已經(jīng)履行債務(wù)，就不必再轉(zhuǎn)讓標的物的所有權(quán)，但在債務(wù)人不履行債務(wù)時，則應(yīng)當轉(zhuǎn)移擔保標的物的所有權(quán)，以清償債務(wù)，實現(xiàn)債權(quán)�？梢�，讓與擔保與用商品房買賣合同設(shè)置的擔保，其區(qū)別僅在于一個是先轉(zhuǎn)移所有權(quán)，一個是后轉(zhuǎn)移所有權(quán)，同樣都是擔保物權(quán)，僅僅是所有權(quán)轉(zhuǎn)移有先后之分而已。在其他方面，二者則基本相同。

（四）以商品房買賣合同作為擔保的性質(zhì)是后讓與擔保

通過以上比較研究，可以發(fā)現(xiàn)，用商品房買賣合同設(shè)置的擔保與讓與擔保最為近似，將其稱為后讓與擔保，是恰當?shù)摹?br>
之所以將這種用商品房買賣合同為債權(quán)設(shè)置的擔保叫作后讓與擔保，就在于發(fā)生擔保作用的不是商品房買賣合同的債權(quán)，而是商品房買賣合同的標的物即房屋所有權(quán)，其中也包括商品房建設(shè)用地使用權(quán)，在簽訂商品房買賣合同作為擔保的時候，擔保標的物的所有權(quán)并沒有轉(zhuǎn)移，房屋也沒有交付，僅僅是約定了交付擔保標的物的債權(quán)；如果債務(wù)人不履行債務(wù)，債權(quán)人即可主張履行商品房買賣合同，轉(zhuǎn)移擔保標的物的所有權(quán)以清償債務(wù)，顯然是以約定的商品房所有權(quán)的后轉(zhuǎn)讓作為擔保。后讓與擔保既表達了其與讓與擔保之間的聯(lián)系，也表現(xiàn)了與讓與擔保之間的區(qū)別，概括了這種擔保物權(quán)的基本特征，是一個形象、具體、具有表現(xiàn)力的法律概念，應(yīng)該確認這個概念，并且確認這種非典型擔保物權(quán)。

（五）后讓與擔保產(chǎn)生的基礎(chǔ)與讓與擔保產(chǎn)生的基礎(chǔ)基本相同

目前我國社會存在的后讓與擔保，是通過簽訂商品房買賣合同而為融資設(shè)立的。這種情形與讓與擔保產(chǎn)生時的社會基礎(chǔ)基本相同。

1．產(chǎn)生的經(jīng)濟背景相同。讓與擔保產(chǎn)生的經(jīng)濟背景，主要是為保障融資安全，擔保借貸合同的債權(quán)實現(xiàn)。德國產(chǎn)生讓與擔保這種非典型擔保物權(quán)類型，是基于企業(yè)對融資的普遍渴求，在向銀行進行借貸時，銀行不接受以買賣合同的方式訂立擔保關(guān)系，只有企業(yè)之間進行融資，才有可能采用以買賣合同對融資進行擔保的可能性，讓與擔保應(yīng)運而生。在中國，不僅企業(yè)特別是房地產(chǎn)開發(fā)商對融資的渴求是現(xiàn)實的，而且企業(yè)之間以及對個人進行融資在實踐中曾經(jīng)被認為是違法的。在“地下”進行的企業(yè)之間以及企業(yè)與個人之間的融資，不能公開進行，當然更不能以法律規(guī)定的典型擔保方式進行擔保，由于后讓與擔保的主要融資方是房地產(chǎn)開發(fā)商，因此，用商品房預(yù)售合同為融資進行擔保就成為了可能，并被廣泛利用起來�？梢�，讓與擔保與后讓與擔保產(chǎn)生的經(jīng)濟背景是完全一樣的，都是企業(yè)對融資的渴求催生新型擔保物權(quán)的產(chǎn)生。

2．產(chǎn)生的法律障礙相同。在德國，從18世紀到19世紀，動產(chǎn)擔保被統(tǒng)一成占有質(zhì)，動產(chǎn)抵押被視為侵害信用或交易的危險源而受到禁止。設(shè)置動產(chǎn)質(zhì)，必須轉(zhuǎn)移質(zhì)物的權(quán)利，而不得采用占有改定方式，有礙動產(chǎn)的利用，不適于企業(yè)的融資。我國當前同樣存在這個問題，更為重要的是，國家政策長期禁止企業(yè)之間以及企業(yè)與私人之間進行借貸，致使企業(yè)尤其是房地產(chǎn)開發(fā)商融資困難。在這種情況下，開發(fā)商用自己的商品房的不動產(chǎn)資源，設(shè)置既不轉(zhuǎn)移占有，又能夠為融資提供擔保的后讓與擔保形式，就是破解這種法律障礙的一個好方法�？梢姡�后讓與擔保的產(chǎn)生與讓與擔保產(chǎn)生的法律背景基本相同。在相同的法律背景下產(chǎn)生基本相同的新型擔保物權(quán)，是完全可能的。

3．確定擔保關(guān)系的合同方式相同。無獨有偶，產(chǎn)生后讓與擔保的合同方式，我國當事人使用的是房地產(chǎn)買賣合同，即通過商品房買賣合同為借貸合同提供擔保。在德國18世紀和19世紀發(fā)生的讓與擔保，同樣是為了滿足經(jīng)濟發(fā)展對不轉(zhuǎn)移占有的動產(chǎn)擔保的需要，當事人也是通過所謂的“買賣”行為來實現(xiàn)擔保的目的：即雙方當事人締結(jié)附買回權(quán)的買賣契約，并允許賣方利用租賃或使用借貸的名義，以占有改定的方式繼續(xù)占有使用該標的物。令人驚奇的是，我國出現(xiàn)的后讓與擔保關(guān)系，同樣是以買賣合同的方式來實現(xiàn)擔保的目的，所不同的只是該買賣合同先不履行，只是在債務(wù)人不履行債務(wù)時，才履行買賣合同轉(zhuǎn)移買賣標的物的所有權(quán)或者其他物權(quán)以清償債務(wù)。“歷史驚人地相似”，經(jīng)過兩百年的輪回，中國社會又出現(xiàn)了以買賣合同對債權(quán)進行擔保的后讓與合同，除了令人驚奇之外，還能夠讓人得出社會發(fā)展和變化的動因和結(jié)果是相同的這一結(jié)論。

4．通過判例確認為非典型擔保物權(quán)的方法相同。德國法院對讓與擔保的確認，幾經(jīng)周折。德國判例最初認為，這種形式只是為了債權(quán)擔保的目的通過買賣的外觀行使，以達到規(guī)避普通法關(guān)于禁止設(shè)立動產(chǎn)抵押的規(guī)定而已，因而認定為無效。1880年10月9日德國法院的一起判決，首次承認了這種行為的有效性，但結(jié)論是承認買賣合同的有效性，而否定當事人之間擔保關(guān)系的存在。過了10年，1890年6月2日，德國法院又對類似案件作出判決，認可以占有改定的方式進行的交付,是上級地方法院所承認的動產(chǎn)占有轉(zhuǎn)移的方式，為擔保目的而將動產(chǎn)所有權(quán)讓與，則為通說和帝國法院判例所承認的行為。至此，德國終于通過判例承認了讓與擔保制度的合法存在。在日本，同樣在開始的時候，讓與擔保的買賣部分屬于虛偽行為，但作為實際效力部分的擔保，則部分有效。后來，隨著信托行為理論的引進，日本判例認為讓與擔保是信托行為的一種，屬于有效的法律行為，是為擔保當事人之間的債務(wù)關(guān)系而轉(zhuǎn)移所有權(quán)，因此，在第三人的外部關(guān)系上，所有權(quán)轉(zhuǎn)移給債權(quán)人，而在當事人之間的內(nèi)部關(guān)系上，所有權(quán)并不發(fā)生轉(zhuǎn)移，債務(wù)人依然擁有所有權(quán)。在我國，后讓與擔保在社會中現(xiàn)實地存在著，糾紛在現(xiàn)實地發(fā)生著。它要求法學家以及法官能夠發(fā)現(xiàn)它、確認它，讓它從“地下”的潛伏狀態(tài)轉(zhuǎn)入“地上”，剝開其買賣合同的外觀，還其擔保物權(quán)的本來面目，能夠公開地存在并發(fā)揮作用，而不是借口物權(quán)法定主義而將其扼殺在搖籃之中，斷絕企業(yè)融資的一個良好的通道。

綜上，可以看到，我國長期對企業(yè)之間的借貸采取禁止政策，在通過正當融資渠道無法得到借款時，房地產(chǎn)開發(fā)商為了得到融資，不得不向自然人或者企業(yè)借貸。由于這種融資屬于非法借貸，且無法通過法定程序設(shè)立擔保物權(quán)進行擔保，因而通過商品房買賣合同的方式，對不正當?shù)慕栀J關(guān)系進行擔保，催生了后讓與擔保的產(chǎn)生。由此看來，催生新型擔保物權(quán)都以社會經(jīng)濟需要為基礎(chǔ)，讓與擔保和后讓與擔保都是根據(jù)現(xiàn)實需要，采用買賣合同方式，約定先轉(zhuǎn)移所有權(quán)或者后轉(zhuǎn)移所有權(quán)，以此對債權(quán)進行擔保。時至今日，國家政策已經(jīng)放開了民間融資渠道，后讓與擔保將會被大量應(yīng)用。是否承認后讓與擔保，是考驗中國民法學家和民事法官智慧的關(guān)鍵時機。最高人民法院前述“紀要”規(guī)定民間借貸合同的證明責任，雖未說昵其擔保問題，但如果能夠證明借貸雙方當事人之間存在借貸合同，言外之意就等于認可雙方所簽訂的商品房買賣合同屬于擔保性質(zhì)。問題的關(guān)鍵就在這里。事實上，這是司法實踐間接承認后讓與擔保的關(guān)鍵一步。

“擔保性所有權(quán)讓與提供的是一個秘密的質(zhì)權(quán)，它在外部是難以被辨別的�！蓖瑯�，后讓與擔保也是一個秘密的抵押權(quán)，它在外部也是難以被辨別的。只有剝開這個秘密的抵押權(quán)的面紗，還其本來面目，才能夠識別其本質(zhì)，正確對其適用法律。目前的問題是，對后讓與擔保關(guān)系，盡管已經(jīng)被有的法院所確認，但并未在理論上確認這就是一種新型的非典型擔保物權(quán)。目前，對于企業(yè)之間以及企業(yè)與自然人之間的借貸關(guān)系已經(jīng)得到法律的確認，因此而發(fā)生的通過商品房買賣合同關(guān)系確立的后讓與擔保物權(quán)，因為適合于我國市場經(jīng)濟發(fā)展的需要，因而應(yīng)當予以確認并且準許其適用。對此，我們應(yīng)當確認這個新型的非典型擔保物權(quán)，將后讓與擔保從“地下”的潛伏狀態(tài)，轉(zhuǎn)移到地上來，成為習慣法上的擔保物權(quán)。

摘自《編纂我國民法典重大問題研究》P276-281頁，法律出版社2018年6月出版。內(nèi)容簡介："《編纂我國民法典重大問題研究》通過對編纂民法典中的重大理論和實踐問題進行深入研究，對民法典的制定提出總體設(shè)想，對民法總則和民法分則的物權(quán)編、合同編、侵權(quán)責任編、婚姻家庭編、繼承編以及人格權(quán)編如何制定和修訂等具體立法問題，擇其要者，深入分析，并提出立法建議，為編纂民法典建言獻策。本書的研究，事關(guān)國計民生，涉及民事權(quán)利的內(nèi)容和保護，既直面深刻的理論問題，也關(guān)注現(xiàn)實生活的緊迫需求；既有國際視野，也有民法的中國元素，是理論與實踐相結(jié)合，解決中國民法現(xiàn)實問題的力作。 "

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