Law-lib.com 2021-1-15 9:16:27 法治日報——法制網
□ 法治日報全媒體記者 周芬棉
為提升行業(yè)規(guī)范發(fā)展水平,保護投資者及相關當事人合法權益,證監(jiān)會日前發(fā)布《關于加強私募投資基金監(jiān)管的若干規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》),直指私募基金行業(yè)出現的各種亂象�！兑�(guī)定》于2020年12月30日起施行。
繼證券投資基金法(以下簡稱基金法)、《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》(以下簡稱《暫行辦法》)等法律法規(guī)之后,《規(guī)定》結合現實情況作了進一步細化,意義重大。
發(fā)展與亂象并存
據證監(jiān)會有關負責人介紹,自2013年私募基金納入證監(jiān)會監(jiān)管以來,私募基金行業(yè)取得快速發(fā)展,在促進社會資本形成、提高直接融資比重、推動科技創(chuàng)新、優(yōu)化資本市場投資者結構、服務實體經濟發(fā)展等多方面發(fā)揮著重要作用。
截至2020年底,在證券投資基金業(yè)協會登記的私募基金管理人有2.46萬家,已備案的私募基金9.68萬只,管理規(guī)模15.97萬億元。截至2020年三季度,私募股權基金、創(chuàng)業(yè)投資基金累計投資于境內未上市未掛牌企業(yè)股權、新三板企業(yè)股權和再融資項目數量達13.2萬個,為實體經濟形成股權資本金7.88萬億元。
私募基金行業(yè)在快速發(fā)展的同時,各種亂象并存。這些違法違規(guī)現象包括:公開或變相公開募集資金、以多人集合等方式規(guī)避合格投資者要求、不履行登記備案義務違法展業(yè)、錯綜復雜的集團化運作、違法進行資金池運作、利益輸送以及自融自擔等等,甚至出現侵占、挪用基金財產、非法集資等嚴重侵害投資者利益的違法違規(guī)行為。近年來,以阜興系、金誠系等為代表的典型風險事件對行業(yè)聲譽和良性生態(tài)產生重大負面影響。
讓私募行業(yè)真正回歸“私募”和“投資”本源,成為業(yè)內一致的呼聲。
募集對象有限制
基金法明確,證券投資基金分為公開募集和非公開募集。后者即為私募,只能向合格投資者募集。
何為合格投資者?西北政法大學經濟法學院教授強力說,合格投資者有個人和單位之分。合格投資者應具有一定的投資經驗和風險承受能力,投資于單只私募基金的金額至少100萬元。作為單位,還要求必須有凈資產不低于1000萬元;作為自然人,其金融資產應不低于300萬元或者最近3年個人年均收入不低于50萬元。這些金融資產包括銀行存款、股票、債券、基金份額、資產管理計劃、銀行理財產品、信托計劃、保險產品、期貨權益等。
據投融資專家、中銀律師事務所律師阮萬錦介紹,私募基金在銷售中,經常出現多人聚合而成一份的現象。而這是很典型的違法行為。根據《規(guī)定》第六條第一款規(guī)定,私募基金募集過程中不得直接或者間接為投資者提供多人拼湊、資金借貸等滿足合格投資者要求的便利。銷售中出現多人聚合而成一份的現象,根源在于一些個人達不到合格投資者的門檻要求,選擇退而求其次與他人“合伙”投資,規(guī)避合格投資者的要求。私募基金只能向合格投資者募集,屬于基金法中的強制性規(guī)定,對其不能違反也不能規(guī)避。
阮萬錦說,為杜絕規(guī)避,《暫行辦法》亦曾有明確規(guī)定:以合伙企業(yè)、契約等非法人形式,通過匯集多數投資者的資金直接或者間接投資于私募基金的,私募基金管理人或者私募基金銷售機構應當穿透核查最終投資者是否為合格投資者,并合并計算投資者人數。
與此相關的是合格投資者數量的問題。強力說,單只私募產品的合格投資者有數量限制。依《暫行辦法》規(guī)定,單只私募基金的投資者人數累計不得超過基金法、公司法、合伙企業(yè)法等法律規(guī)定的特定數量。按基金法規(guī)定,合格投資者不超過200個。按公司法規(guī)定,有限責任公司最多是50人,股份公司不超過200人,合伙企業(yè)不得超過200個人。私募基金管理人不得以各種理由逃避法律法規(guī)關于合格投資者數量限制的規(guī)定。
不登記備案頻發(fā)
現實中普遍存在的另一種違規(guī)現象是不登記不備案。強力說,要求基金管理人登記、私募基金備案是基金法明確規(guī)定的法定行為。證券投資基金業(yè)協會,作為法定自律組織,從事具體的登記備案管理,是經過法定授權的。
阮萬錦說,根據《規(guī)定》第二條第二款,私募基金管理人在初次開展資金募集、基金管理等私募基金業(yè)務活動前,應當按照規(guī)定在基金業(yè)協會完成登記�？梢�,私募基金管理人適用的是登記制,未經事先登記的,不允許開展業(yè)務。
根據《規(guī)定》第六條第三款,私募基金募集完畢,私募基金管理人應當按照規(guī)定到基金業(yè)協會履行備案手續(xù)。私募基金管理人不得管理未備案的私募基金。
為何要登記備案?同濟大學法學院副教授劉春彥解釋說,公示作為商事法律的一項基礎性制度,具有保證交易秩序和交易安全的作用。公示能夠使交易各方尤其是基金投資者和基金持有人知悉基金管理人和基金財產的情況。同時,作為金融業(yè)組成部分的私募基金,事關國家金融和金融服務實體經濟,因此公示有利于加強金融監(jiān)管機構對私募基金監(jiān)管。近些年私募基金雖然取得了發(fā)展,但是存在著眾多損害基金持有人利益的行為,因此也需要通過公示加強金融監(jiān)管。
禁止性規(guī)定居多
《規(guī)定》共十四條。阮萬錦分析說,除第一條、第二條及第十三、第十四條之外,其余十條均是對私募基金管理人及從業(yè)人員的禁止性要求。
在投資業(yè)務方面,《規(guī)定》要求私募基金管理人不得直接或者間接從事民間借貸、擔保、保理、典當、融資租賃、網絡借貸信息中介、眾籌、場外配資等任何與私募基金管理相沖突或者無關的業(yè)務。
對于私募基金管理人的出資提出的要求是:不得有代持、循環(huán)出資、交叉出資、層級過多、結構復雜等情形,不得隱瞞關聯關系或者將關聯關系非關聯化,以此確保管理人出資透明。
資金募集方面,《規(guī)定》要求,不得通過報刊、電臺、電視、互聯網等公眾傳播媒體,講座、報告會、分析會等方式,布告、傳單、短信、即時通訊工具、博客和電子郵件等載體,向不特定對象宣傳推介;口頭、書面或者通過短信、即時通訊工具等方式直接或者間接向投資者承諾保本保收益,包括投資本金不受損失、固定比例損失或者承諾最低收益等情形。
此外,在私募基金管理人及從業(yè)人員從事私募基金業(yè)務方面,提出十多項“不得”。條條禁止性規(guī)定,明確而具體,確保私募基金行業(yè)規(guī)范化運作。
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