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主要論著 |
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試論走私罪的犯罪形態(tài)
徐 冰
在司法實踐中，走私犯罪案件中有許多為現(xiàn)場查獲的案件，因此，在此類案件的處理過程中,由于偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、當(dāng)事人及辯護(hù)人所站立場、角度的不同，各方經(jīng)常會發(fā)生犯罪既遂與未遂的爭議。
《刑法》第二十三條規(guī)定，已經(jīng)著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂。即只要行為人已經(jīng)著手實行犯罪，且已達(dá)到《刑法》各分則條文規(guī)定的構(gòu)成要件，該行為則已構(gòu)成犯罪既遂；反之則為犯罪既遂。因此，為了能正確區(qū)分走私罪的既遂與未遂，我們應(yīng)首先分析一下走私罪的犯罪構(gòu)成要件。
根據(jù)我國現(xiàn)行刑法的規(guī)定，走私罪屬于類罪，根據(jù)走私對象的不同，共分為12個罪名。根據(jù)通行的觀點，走私罪這一類罪所侵犯的同類客體是國家的對外貿(mào)易管理制度和海關(guān)對進(jìn)出口活動的監(jiān)管。我國現(xiàn)行的對外貿(mào)易管理制度主要涉及以下三方面：1、對進(jìn)出口貨物實行準(zhǔn)許、限制、禁止的制度；2、對進(jìn)出境的非貿(mào)易性物品實行限進(jìn)、限出、限量、限值的制度；3、對允許進(jìn)出口的貨物、物品征收關(guān)稅的制度。對于不同的進(jìn)出口對象，我國采取了不同的外貿(mào)管理和海關(guān)監(jiān)管制度：1、對于武器、彈藥、文物、貴重金屬等違禁品采取了禁止進(jìn)口、禁止出口或者禁止進(jìn)出口的制度；2、對于違禁品以外的普通貨物、物品采取了限制進(jìn)出口、征收關(guān)稅的制度。
從上面的分析來看，如果走私的對象不同，那么侵犯的客體也有所不同。因此，認(rèn)定走私罪既遂與未遂的第一個因素是走私的對象。走私違禁品，侵犯的客體是國家對違禁品禁止進(jìn)出口的制度。從這種意義上說，走私罪（違禁品）應(yīng)屬于行為犯，即只要走私行為已經(jīng)開始實施，則已構(gòu)成走私罪（違禁品）既遂。
1、走私違禁品進(jìn)口在被我國海關(guān)或其他部門查獲時，其走私行為一般都已經(jīng)實施完成，故均應(yīng)認(rèn)定為犯罪既遂。
2、而走私違禁品出口如果在境內(nèi)被查獲，其走私行為一般可分為三種情況：尚未正式實施、正在實施和已實施完畢。（1）如果處于為走私犯罪準(zhǔn)備工具、制造條件階段，則應(yīng)定為走私罪（預(yù)備）或者定其他罪名（如果其他罪的量刑比走私罪（預(yù)備）的量刑要重，根據(jù)擇一從重處罰的原理則應(yīng)定其他罪名）。（2）如果正在實施走私犯罪，如正在闖關(guān)時被查獲，則應(yīng)定為既遂。（3）如果已經(jīng)實施走私犯罪，如已向海關(guān)申報出口，后被查獲則也應(yīng)定為犯罪既遂。
那么，哪些對象屬于我國刑法所規(guī)定的違禁品呢？1、從刑法典的規(guī)定來看，違禁品是指（1）武器、彈藥（2）核材料（3）偽造的貨幣（4）文物（5）黃金、白銀和其他貴重金屬（6）珍貴動物及其制品（7）珍稀植物及其制品（8）淫穢物品（9）鴉片、海洛因、冰毒等毒品（10）醋酸酐、乙醚、三氯甲烷等制毒物品。2、從最高人民法院《關(guān)于審理非法進(jìn)口廢物刑事案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定來看，違禁品還應(yīng)該包括國家禁止進(jìn)口的廢物和危險廢物。
對于違禁品以外的普通貨物、物品，我國的對外貿(mào)易管理和海關(guān)監(jiān)管制度是：1、限制其進(jìn)出口，實行配額或許可證管理。如需進(jìn)出口需有配額或者許可證，并向海關(guān)繳納稅款；2、對進(jìn)出口沒有任何限制，只需向海關(guān)繳納稅款。從上面的分析來看，走私違禁品以外的普通貨物、物品，侵犯的客體應(yīng)該是國家對配額或者許可證的管理制度和海關(guān)對進(jìn)出口貨物、物品依法征稅的制度。但從現(xiàn)行《刑法》一五十三條的規(guī)定來看，立法者只將“偷逃應(yīng)繳稅款”這一要件作為走私普通貨物、物品罪的構(gòu)成要件，而沒有將違反配額或者許可證管理這一要件作為犯罪的構(gòu)成要件。因此，對于走私普通貨物、物品罪，應(yīng)以是否實際偷逃應(yīng)繳稅款作為認(rèn)定既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)。從這種意義上說，走私罪（普通貨物、物品）屬于結(jié)果犯。
那么如何來認(rèn)定是否實際偷逃應(yīng)繳稅款呢？在司法實踐中，由于走私罪在客觀方面的表現(xiàn)形式千差萬別，因此，認(rèn)定走私罪的既遂與未遂應(yīng)采取不同的標(biāo)準(zhǔn)，不能一概而論。
在實踐中，由于查獲的走私普通貨物、物品犯罪案件絕大多數(shù)為進(jìn)口走私，所以我下面僅就進(jìn)口走私犯罪的既遂與未遂談幾點意見。
一、繞關(guān)走私。這一類走私，主要是指在非設(shè)關(guān)地秘密將走私品運輸進(jìn)境，完全避開了海關(guān)的監(jiān)管。這一類走私在我國東南沿海、南方邊境省份較多。這一類走私只要進(jìn)入我國境內(nèi)，刑法意義上走私行為即已實施完成。由于是在非設(shè)關(guān)地，根本不存在海關(guān)的監(jiān)管，自然已經(jīng)實際偷逃了應(yīng)繳稅款。所以，這一類走私只要在我國境內(nèi)被查獲，都應(yīng)認(rèn)定為走私既遂。
二、通關(guān)走私。這一類走私，是指走私品進(jìn)入我國境內(nèi)時經(jīng)過海關(guān)監(jiān)管區(qū)，但是行為人采取了偽報、瞞報、假報、藏匿等手段逃避海關(guān)的檢查，以達(dá)到少繳或不繳稅款的目的。這一類走私在實踐中最為普遍。
為了能正確區(qū)分這一類走私犯罪的既遂與未遂，我們不妨先來看一下海關(guān)對進(jìn)口貨物、物品的監(jiān)管流程：進(jìn)口人向海關(guān)申報——海關(guān)審查進(jìn)口報關(guān)單及隨附單證——海關(guān)查驗——海關(guān)征稅（查驗與征稅的順序有時發(fā)生變化）——海關(guān)放行。從這一流程來看，如果行為人進(jìn)行走私，其走私行為在向海關(guān)申報這一環(huán)節(jié)已經(jīng)實施完成。但是，走私能否得逞，還要看能否通過海關(guān)的監(jiān)管，結(jié)果是否實際偷逃了應(yīng)繳稅款。由于進(jìn)口貨物、物品從行為人向海關(guān)申報到海關(guān)放行之前，處于海關(guān)監(jiān)管區(qū)之內(nèi)，處于海關(guān)的監(jiān)管之中。因此只要是在辦結(jié)海關(guān)手續(xù)之前被查獲，偷逃應(yīng)繳稅款的目的都不可能得逞，均應(yīng)認(rèn)定為犯罪未遂。這種犯罪未遂在理論上稱為犯罪終了的未遂。即走私行為已經(jīng)實施完畢，由于犯罪分子意志以外的原因而未能得逞。
在司法實踐中，也有幾種在海關(guān)監(jiān)管區(qū)外查獲，但應(yīng)認(rèn)定為犯罪未遂的情況，如：1、許多走私分子利用其他單位的加工手冊、減、免稅證明走私。海關(guān)因貨物流向不合理而對其懷疑，但因缺乏證據(jù)而不得不先放行，但隨后繼續(xù)對其進(jìn)行秘密監(jiān)控，在監(jiān)控過程中查獲。2、海關(guān)根據(jù)進(jìn)口人的申請，依法批準(zhǔn)進(jìn)口貨物先放行再下廠開箱查驗，在查驗過程中查獲走私。對于這兩種情況，從形式上看雖然海關(guān)已經(jīng)放行，但實際上進(jìn)口貨物仍然始終處于海關(guān)的監(jiān)管之中，偷逃應(yīng)繳稅款的目的不可能得逞，所以只能認(rèn)定為犯罪未遂。
三、后續(xù)走私。這一類走私是指行為人未經(jīng)海關(guān)的許可并且未補繳應(yīng)繳稅款，擅自在境內(nèi)銷售保稅、特定減、免稅貨物、物品牟利的行為。按照海關(guān)的規(guī)定，在境內(nèi)銷售保稅、特定減、免稅貨物、物品，必須事先獲得海關(guān)的許可并且補繳應(yīng)繳稅款才是合法的。這一類行為在向海關(guān)申報進(jìn)口時是合法的，但其后續(xù)行為違反了海關(guān)的規(guī)定，逃避了海關(guān)的監(jiān)管，所以立法者也將其納入了走私罪的范疇。從刑法第一百五十四條的規(guī)定來看，應(yīng)以“銷售”這一行為來界定是否實際偷逃應(yīng)繳稅款，從而來認(rèn)定犯罪的既遂與未遂。根據(jù)民法理論，銷售是以“交付”作為轉(zhuǎn)移所有權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)的。因此，在實踐中應(yīng)以保稅、特定減、免稅貨物、物品是否交付給買家作為犯罪既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)。只要貨物已經(jīng)實際交付，而不管貨款是否支付，均應(yīng)認(rèn)定為犯罪既遂；如果貨款已經(jīng)支付，但貨物尚未交付，只能認(rèn)定為犯罪未遂。
四、準(zhǔn)走私。這類走私我國刑法主要指以下兩種情況：1、行為人在內(nèi)海、領(lǐng)海運輸、收購、販賣國家禁止進(jìn)出口的物品或者運輸、收購、販賣國家限制進(jìn)出口貨物、物品，數(shù)額較大，沒有合法證明的行為。這種情況類似于繞關(guān)走私。如果一旦被查獲，就應(yīng)認(rèn)定為犯罪既遂。2、行為人直接向走私人非法收購國家禁止進(jìn)口物品的，或者直接向走私人非法收購走私進(jìn)口的其他貨物、物品，數(shù)額較大的行為。這種情況也應(yīng)以貨物、物品所有權(quán)是否轉(zhuǎn)移作為界定既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)。如果貨物已經(jīng)交付，就應(yīng)認(rèn)定為犯罪既遂；反之則應(yīng)認(rèn)定為未遂。
五、武裝走私。按照刑法第一百五十七條的規(guī)定，武裝掩護(hù)走私的，應(yīng)以走私武器、彈藥罪來定罪量刑。因此，只要是武裝走私的，一旦被查獲，均應(yīng)認(rèn)定為犯罪既遂。從這一點上也可以看出武裝走私是刑法打擊的重點。
走私罪中應(yīng)繳稅款的認(rèn)定
2000年9月，最高人民法院頒布了《關(guān)于審理走私刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）�！督忉尅返诹鶙l第二款規(guī)定：“ 走私貨物、物品所偷逃的應(yīng)繳稅額，應(yīng)當(dāng)以走私行為案發(fā)時所適用的稅則、稅率、匯率和海關(guān)審定的完稅價格計算，并以海關(guān)出具的證明為準(zhǔn)。”
筆者認(rèn)為《解釋》第六條第二款有兩點值得探討：
1、稅則、稅率、匯率以走私行為案發(fā)時的為準(zhǔn)，有違實事求是、主客觀相一致的原則；
2、海關(guān)審定完稅價格以何時的價格為準(zhǔn)，《解釋》沒有明確規(guī)定，在實踐中易造成混亂。
對于走私犯罪的處理，全國人大常委會曾在1987年頒布了《懲治走私犯罪的補充規(guī)定》（以下簡稱《補充規(guī)定》），《補充規(guī)定》第十五條規(guī)定：“走私貨物、物品價額，按照犯罪查獲時當(dāng)?shù)氐膰鵂I商業(yè)零售價格計算”。在我國的刑事立法中，衡量被告人犯罪行為的社會危害性，一般都是以被告人在犯罪當(dāng)時給社會造成的危害結(jié)果來衡量的。如：兩高院1992年頒布的《關(guān)于辦理盜竊案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》規(guī)定：“被盜物品的價格，應(yīng)當(dāng)區(qū)別不同情況，根據(jù)被告人作案當(dāng)時，當(dāng)時的同類物品的價格……計算�！�
《補充規(guī)定》之所以打破常規(guī)，以“查獲時”的狀態(tài)來衡量走私犯罪的社會危害性。筆者認(rèn)為，是有其特定的歷史原因的。其原因是：
1、《補充規(guī)定》制定于1987年，從當(dāng)時所查獲的走私案件來看，大多數(shù)是東南沿海偷運。這類走私的特點是：行為人多數(shù)是個人，入境時不經(jīng)過設(shè)立海關(guān)的地方，不向海關(guān)報關(guān)，走私一般沒有記錄。因此，這類走私的犯罪時間一般比較難于查清。
2、當(dāng)時查獲的走私案件多為現(xiàn)行案件，因此，“查獲時”與犯罪時是基本一致的，或者是相距不遠(yuǎn)。
3、當(dāng)時我國在東南沿海一帶走私十分猖獗，呈愈演愈烈之勢。
4、當(dāng)時的物價呈上升趨勢，以“查獲時”來計算犯罪金額一般不會輕縱犯罪。
5、《補充規(guī)定》的制定依據(jù)是《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)的罪犯的決定》。《決定》根據(jù)當(dāng)時的形勢，確立了從重從新的原則。但這一原則因形勢變化，以后的立法不再采用。
因此，《補充規(guī)定》以“查獲時”為準(zhǔn)來計算犯罪金額，基本上是符合客觀規(guī)律和當(dāng)時現(xiàn)實的走私形狀的。而且，在后來的實踐中也證明，《補充規(guī)定》作這樣的規(guī)定是切實可行的。
而《解釋》制定于2000年。1998年我國開始在海關(guān)成立專司查緝走私犯罪的機(jī)構(gòu)。從該機(jī)構(gòu)在成立以后查獲的案件來看，走私犯罪案件的構(gòu)成發(fā)生了很大的變化，大多數(shù)是單位走私。這類走私的特點是：行為人多數(shù)是單位，進(jìn)口時向海關(guān)報關(guān)（采取欺騙手段報關(guān)），在海關(guān)有進(jìn)口記錄，在單位有財務(wù)記錄，走私呈持續(xù)性�？梢哉f，這與1987年前后及90年代初期的走私現(xiàn)狀是完全不同的。而《解釋》規(guī)定，走私犯罪金額的計算仍以“案發(fā)時”為準(zhǔn)（僅是措辭變化而已，含義沒有變化）。另外，“完稅價格”，也易產(chǎn)生岐義。是指進(jìn)口報關(guān)時的完稅價格，還是案發(fā)時的完稅價格，沒有明確規(guī)定。如果按照《解釋》審理走私犯罪案件，在實踐中常會發(fā)生意想不到的困惑。
現(xiàn)舉例如下：
1、甲公司1998年以來料加工的名義免稅進(jìn)口1000噸晴綸短纖，此后未經(jīng)海關(guān)許可擅自將其中100噸在境內(nèi)銷售，2000年案發(fā)。
在處理該案的過程中，遇到這樣一個問題：1998年晴綸短纖的關(guān)稅的稅率是6（國家臨時調(diào)低），2000年的稅率是13。如按6計算，偷逃的應(yīng)繳稅額為29萬多元人民幣，這樣辦理，不符合《解釋》，但又符合主客觀一致的原則。如按13計算，偷逃的應(yīng)繳稅額為38萬多元人民幣，這樣辦理，符合《解釋》，但又與客觀實際不符，因為在1998年如果該公司一般貿(mào)易進(jìn)口同樣的晴綸短纖，向海關(guān)繳納的應(yīng)繳稅額也只有29萬多元人民幣。
2、乙公司在1999年以一般貿(mào)易的方式進(jìn)口實際價值為100萬美元的機(jī)器設(shè)備，進(jìn)口時向海關(guān)申報為50萬美元，并已繳納稅款140多萬元人民幣{50萬8.3(17+17)=140萬}，2001年案發(fā)。
在處理該案的過程中，遇到這樣一個問題：1999年該種設(shè)備的進(jìn)口關(guān)稅的稅率是17，2001年的稅率是9，乙公司在1999年進(jìn)口時向海關(guān)已繳納了稅款140多萬元。按照《解釋》，下面兩種計算方法都不違反《解釋》的規(guī)定：1、100萬8.3(9+17)-140萬=76萬元人民幣;2、（ 100萬-50萬）8.3(9+17)=108萬元人民幣。之所以會出現(xiàn)這種情況，是因為《解釋》規(guī)定稅率應(yīng)適用案發(fā)時的稅率。
3、丙公司（中外合資）1997年以外商投資設(shè)備的名義免稅進(jìn)口價值120萬美元的機(jī)器設(shè)備，隨后全部擅自在境內(nèi)銷售，2002年案發(fā)。
在處理該案的過程中，遇到這樣一個問題：2002年該種設(shè)備進(jìn)口價值一般為60萬美元左右，僅為1997年的一半。完稅價格到底是以1997年的價格來核定，還是以2002年的價格來核定，《解釋》沒有明確的規(guī)定。
目前，我國所查獲的走私犯罪案件大多數(shù)是價格瞞騙、未經(jīng)海關(guān)許可在境內(nèi)擅自銷售特定減免稅貨物和保稅貨物的案件，與上述案件基本上是同類型的案件。關(guān)于走私犯罪金額的計算，《解釋》沒有根據(jù)我國走私犯罪現(xiàn)狀的變化而作出相應(yīng)的變化，只是簡單照搬《補充規(guī)定》，給審理走私犯罪案件帶來了許多困惑和混亂。另外，我國加入WTO后，關(guān)稅稅率呈遂年下降趨勢。如果按《解釋》審理走私犯罪案件，似有輕縱犯罪的嫌疑，這又與走私犯罪居高不下的現(xiàn)狀不相符。
筆者認(rèn)為，《解釋》應(yīng)根據(jù)我國走私犯罪的現(xiàn)狀和我國一貫的實事求是、主客觀相一致的刑事政策，對第六條第二款作如下修改較為合理：偷逃的應(yīng)繳稅額應(yīng)當(dāng)以犯罪當(dāng)時所適用的稅則、稅率和犯罪當(dāng)時的匯率、價格（完稅價格由海關(guān)審定）計算，并以海關(guān)出具的證明為準(zhǔn)。如犯罪時間難以查清的，按從輕原則處理。
作者單位：江蘇蘇州國瑞律師事務(wù)所 徐冰
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