[ 焦保宏 ]——(2009-10-31) / 已閱35050次
企業(yè)法律風險防范培訓之合同管理
焦保宏
企業(yè)存在一天，風險就相伴隨一天。海爾集團董事長張瑞敏的辦公室中，掛著一幅大字“如履薄冰，如臨深淵”，時刻提醒自己。
大家都知道，對任何一個現(xiàn)代企業(yè)而言，在參與市場競爭中都會面臨各種風險，諸如自然風險和法律風險等，其中自然風險具有不可抗力性，企業(yè)面臨自然風險的概率較低；法律風險具有可預防、可避免性，但企業(yè)幾乎時刻都在面臨法律風險。
企業(yè)要健康成長，必須建立完善的法律風險防范機制，這是近年來各企業(yè)特別是國有企業(yè)的管理層越來越重視的課題。可以說，法律風險存在于企業(yè)經(jīng)營發(fā)展的每一個環(huán)節(jié)，如果不加以重視和及時規(guī)避、化解，一旦風險出現(xiàn)，其后果往往是企業(yè)難以控制的，會給企業(yè)帶來極大的甚至是災難性的后果，但往往是直到出了事才想到倉促補救，這樣的效果自然極差。
合同是企業(yè)經(jīng)營的直接體現(xiàn)，企業(yè)在經(jīng)營中必然會簽署大量的合同，用以規(guī)范雙方當事人的權利和義務，保障彼此的利益。從最近我接觸到的我們公司的幾起法律糾紛來看，無一例外都是由于合同的簽訂和履行的不規(guī)范所造成的，可以說，目前，合同風險是是我們公司甚至中國企業(yè)最大的法律風險。
那么，如何以合同管理為重點在經(jīng)營過程規(guī)避法律風險？
今天我想圍繞合同法相關知識的講解，向大家介紹一下防范企業(yè)法律風險的基本方法，使大家了解合同簽署、履行和爭議處理的基本規(guī)則，從而配合我們公司法務部門做好合同管理、最大程度地預防控制法律風險和避免損失。
一、企業(yè)存在哪些風險？
《國有企業(yè)法律顧問管理辦法》第一次正式提出了“企業(yè)法律風險”的概念。所謂“企業(yè)法律風險”，是指在法律實施過程中，由于行為人做出的具體法律行為不規(guī)范而導致的，與企業(yè)所期望達到的目標相違背的法律不利后果發(fā)生的可能性。
從系統(tǒng)的角度，企業(yè)風險可以分為：企業(yè)決策風險、企業(yè)管理風險、非經(jīng)營風險（由于客觀環(huán)境的變化而給企業(yè)帶來的難以抗拒的風險）以及法律風險。
法律風險融通于各種企業(yè)風險中，不是孤立的一種企業(yè)風險，在形成原因和表現(xiàn)形式上看，具有多樣性，可以分成如下兩類：
直接的法律風險：指法律因素導致的、或者由于經(jīng)營管理時缺乏法律支持而帶來的各類企業(yè)風險，例如：企業(yè)決策判斷時缺乏法務支持而導致的決策風險、企業(yè)管理體系中合同管理、知識產(chǎn)權管理、管理人法律意識等欠缺而導致的管理風險、立法調(diào)整而導致的非經(jīng)營風險。
間接的法律風險：指非法律因素的各類企業(yè)風險發(fā)生后，最后給企業(yè)帶來的各種法律后果，例如：財務風險帶來的法律風險、企業(yè)經(jīng)營失敗后給股東帶來的企業(yè)清算責任、企業(yè)決策在實施中因為戰(zhàn)爭、自然災害等不可抗力導致的經(jīng)營失敗給企業(yè)帶來的民事賠償以及法律糾紛。
具體來講，企業(yè)法律風險包括以下幾種：
�。�1） 企業(yè)設立中的法律風險：在設立企業(yè)的過程中，企業(yè)的發(fā)起人是否根據(jù)《公司法》等法律法規(guī)要規(guī)定，對擬設立的企業(yè)進行充分的法律設計，是否完全履行了設立企業(yè)的發(fā)起人出資等義務，以及發(fā)起人本人是否具有相應的法律資格，這些都直接關系到擬設立企業(yè)能否具有一個合法、規(guī)范、良好的設立過程。比如設立失敗時發(fā)起人要承擔的賠償責任。
（2） 合同法律風險：指企業(yè)在經(jīng)營過程中，在經(jīng)濟合同訂立、生效、履行、變更和轉讓、終止及違約責任的確定過程中，利益受到損害的風險。合同作為一種實現(xiàn)合同當事人利益的手段或者工具，具有動態(tài)性，雙方當事人通過合同確定的權利義務的履行，最終需要確定某種財產(chǎn)關系或者財產(chǎn)權屬狀態(tài)的變化，而當合同利益的取得或者實現(xiàn)出現(xiàn)障礙，根源于合同利益的損失風險就展現(xiàn)出來。比如履行合同不符合約定要承擔違約賠償責任，或者企業(yè)給代理人授權不明簽訂合同要承擔的法律風險，又如買賣合同履行過程中審查不嚴格造成的付錯款的風險，再如技術轉讓合同中沒有制約對方的關鍵條款造成技術成果不能實現(xiàn)的風險等等。
�。�3） 企業(yè)并購法律風險：并購是兼并與收購的總稱。從法律風險的角度看，收購方投入的人力、物力、財力相對較大，承擔的風險也較大。企業(yè)并購涉及公司法、勞動法、房地產(chǎn)法、稅收法、知識產(chǎn)權法等法律法規(guī)，且操作程序復雜，潛在的法律風險較高，通常需要專業(yè)的企業(yè)并購律師全程輔導完成。
（4） 知識產(chǎn)權法律風險：知識產(chǎn)權是蘊涵創(chuàng)造力和智慧結晶的成果。多數(shù)企業(yè)沒有意識到或沒有關注知識產(chǎn)權的深入保護，從法律風險的解決成本看，避免他人制造侵權產(chǎn)品比事后索賠更為經(jīng)濟。這方面主要包括公司的企業(yè)名稱權、商標權、專利權以及電子商務領域的企業(yè)網(wǎng)站域名等被侵權的風險，根據(jù)現(xiàn)行法規(guī)，知識產(chǎn)權風險防范方面主要應注意“先申請先保護”原則，以及權利的及時續(xù)展維護等。
�。�5） 人力資源管理法律風險：在我國，與人力資源有關的主要是《勞動法》和國務院制定的相關行政法規(guī)及部門規(guī)章，最近公布的于2008年1月1日施行的《勞動合同法》對勞動用工制度進行了全新的規(guī)范。在企業(yè)人力資源管理過程各個環(huán)節(jié)中，從招聘開始，面試、錄用、使用、簽訂勞動合同、員工的待遇問題直至員工離職這一系列流程中，都有相關的勞動法律法規(guī)的約束，企業(yè)不遵守法律的行為都有可能給企業(yè)帶來法律糾紛甚至賠償責任。比如：聘用了與原用人單位簽訂有商業(yè)秘密保護協(xié)議或者同業(yè)限制協(xié)議并在有效期內(nèi)的員工，將會導致企業(yè)承擔連帶賠償責任。
�。�6） 企業(yè)稅收法律風險：指企業(yè)的涉稅行為因為能正確有效遵守稅收法規(guī)而導致企業(yè)未來利益的可能損失或不利的法律后果，具體表現(xiàn)為企業(yè)涉稅行為影響納稅準確性的不確定因素，結果就是企業(yè)多交了稅或少交了稅，或者因為涉稅行為而承擔了相應的法律責任。
通過上面的分析，我們可以發(fā)現(xiàn)，企業(yè)法律風險的成因很復雜，預防與控制也需要因事而異。法律風險與企業(yè)風險存在這樣的辨證關系：法律風險，只是企業(yè)在經(jīng)營過程中的各種風險的一種；但是，企業(yè)的任何一種經(jīng)營風險，最后都會帶來法律風險。
二、企業(yè)法律風險防范體系的建立
企業(yè)法律風險的預防：要從每個人開始。
各級層面的企業(yè)員工，都會碰到各種類型的法律風險，也都有責任防范風險的發(fā)生。比如說，生產(chǎn)工人、質(zhì)檢人員如果放任不合格的產(chǎn)品流向市場，會給企業(yè)帶來用戶投訴、質(zhì)量賠償、企業(yè)商譽受損等一系列法律風險。因此，有必要加強與各級員工的職務行為有關的法律風險預防與控制意識。
相應的，企業(yè)決策層、管理層，作為企業(yè)員工的核心構成，更有必要提高法律風險預防與控制意識，重視法務人員的專業(yè)支持。某個管理體系的缺陷、某份合同簽訂的漏洞，動輒可能會給企業(yè)帶來幾萬、上百萬的財產(chǎn)損失。
我們知道，企業(yè)經(jīng)營管理的目標主要有兩個：一是增加收入、節(jié)約開支，提高工作效率和經(jīng)濟效益；二是防范和化解法律風險，維護企業(yè)財產(chǎn)和交易安全。這兩個目標對于不同規(guī)模的企業(yè)，對于處于不同發(fā)展階段的企業(yè)，有不同的側重點。但無論如何，維護財產(chǎn)和交易安全，是企業(yè)的基本目標要求，因此從防范法律風險的角度構筑企業(yè)經(jīng)營管理體系，較之建立法律風險防范機制而言，更加直觀、現(xiàn)實和有效。
法律風險防范體系的建立需要我們企業(yè)根據(jù)法律風險的特性，建立起行之有效的避免承擔經(jīng)濟損失或者其他風險的制度、流程、表格和文本，特別是合同流程的風險控制管理，其中包括：簽約前審查管理、簽約管理、履約管理、憑證管理、糾紛管理。
三、企業(yè)常見法律風險與防范技巧
�。ㄒ唬�、合同簽定前法律風險與防范
合同管理制度的主要內(nèi)容應包括：合同的歸口管理，合同資信調(diào)查、簽訂、審批、會簽、審查、登記、備案，法人授權委托辦法，合同示范文本管理，合同專用章管理，合同履行與糾分處理，合同定期統(tǒng)計與考核檢查，合同管理人員培訓，合同管理獎懲與掛鉤考核等。企業(yè)通過建立合同管理制度，做到管理層次清楚、職責明確、程序規(guī)范，從而使合同的簽訂、履行、考核、糾紛處理都處于有效的控制狀態(tài)。
1、簽約前首先要注意的是加強對企業(yè)公章或合同章的保管。
根據(jù)我國當前對企業(yè)公章和合同章的使用規(guī)定，企業(yè)的公章和合同章具有法定的法律效力。在合同中，就算沒有企業(yè)法定代表人或者授權人的簽字，只要蓋上了公章或者合同章，該合同對該企業(yè)就有了法律的約束力。
2、簽約主體資格調(diào)查制度
簽訂前對合作對象的調(diào)查：了解合作對象的基本情況，有助于在簽訂合同的時候，在供貨及付款條件上采取相應的對策，避免風險的發(fā)生，重大合同項目在簽訂前需要聘請專門人才進行詳細的專項調(diào)查并制作調(diào)查報告。
所有的合同在簽訂前我們需要重點審查的是合作方有無簽約主體資格。因為我國法律對某些行業(yè)的從業(yè)資格做了限制性規(guī)定，沒有從業(yè)資格的單位和個人不得從事特定的業(yè)務，如果我方與沒有資格的主體簽訂此類合同將給我方帶來經(jīng)濟損失。
比如說，房地產(chǎn)項目的，則一方必須要有房地產(chǎn)資格；廣告企業(yè)需要有廣告經(jīng)營許可證；印刷企業(yè)要有出版物印制許可證；如果是經(jīng)營醫(yī)藥的，則需要相應的國家藥品生產(chǎn)或經(jīng)營許可證，否則，就算合同簽訂了也會導致無效。
如果是重大的合同，在調(diào)查方式上，企業(yè)在簽訂合同之前，應派遣相關人員去對方所在地進行審查，考察團的人員應是企業(yè)高級管理人員+主管負責人+專業(yè)技術人員+法律人士+財務人員等的綜合組成。這種審查并不僅僅是對對方企業(yè)表面化的考察，而是應對對方提供的各類執(zhí)照、資格證、許可證、債權債務狀況、涉訴狀況及財務報表等進行仔細的審查，還應當去工商行政管理局調(diào)查核實該企業(yè)的年檢注冊和歷年的獎罰情況，去土地管理部門和房屋管理部門調(diào)查核實該企業(yè)是否存在不動產(chǎn)的抵押擔保，去稅務局調(diào)查核實該企業(yè)是否存在拖延繳納稅費或者是否還有稅費沒有及時上繳情況，去環(huán)保局調(diào)查核實是否存在嚴重污染環(huán)境的行為等。
以上幾個方面的實地調(diào)查核實的信息，都是政務公開化，因此，我們企業(yè)只要稍加認真，就不難對此進行實地審查，但限于目前法律法規(guī)規(guī)定，除法院、公安、檢察機關外對企業(yè)銀行帳號的查詢則是不容易的。
當然，以上幾個方面的調(diào)查核實，因合同的內(nèi)容側重也就不同。比如說，如果是合作發(fā)展項目，那么對繳納規(guī)費、權屬狀況的情況調(diào)查是必要的；如果是引進生產(chǎn)線，那么對該生產(chǎn)線的生產(chǎn)許可審批及環(huán)保限制情況的調(diào)查必須要詳細。如果是房地產(chǎn)項目合作開發(fā)，那么對該房地產(chǎn)項目的土地權屬、規(guī)劃、施工手續(xù)等是否齊全和是否設立過抵押擔保、是否被法院執(zhí)行查封等的調(diào)查則要盡可能詳細。
根據(jù)我國現(xiàn)行的法律規(guī)定,經(jīng)濟活動的主體大致可分為法人（領取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》)、非法人經(jīng)濟組織（領取《營業(yè)執(zhí)照》）和自然人（包括個人獨資、個人合伙，領取《營業(yè)執(zhí)照》）。主體資格不同其承擔債務的方式也不盡相同，企業(yè)法人以其注冊資本為限承擔有限責任；公民、私營企業(yè)和個人經(jīng)濟組織的出資人需承擔個人無限連帶責任。
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