[ 甄靈宇 ]——(2010-1-12) / 已閱13683次
另外，不能勝任是員工已做本職工作但不符合要求，失職則是根本沒有做，失職的性質(zhì)要比不能勝任更嚴重，但假如失職但不嚴重或未造成公司損失，夠不上解除合同的，也可以考慮以“不能勝任工作”作調(diào)崗或培訓，仍然不能勝任的，則依法也可以解除合同了。
五、規(guī)章制度在制定程序上的要求
依據(jù)《勞動合同法》第四條的規(guī)定，用人單位在制定、修改規(guī)章制度時，應當“經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定”，并且應當將規(guī)章制度“公示或者告知勞動者”。
必須進一步明確的問題是，如果制定規(guī)章制度時沒有按照以上程序進行，那么結(jié)果是被“責令改正”呢，還是導致規(guī)章制度無效？勞動合同法對此沒有規(guī)定。但依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十九條的規(guī)定，規(guī)章制度可以作為法院審理依據(jù)的前提是“通過民主程序制定”及“已向勞動者公示”，這個規(guī)定的旨意跟勞動合同法的規(guī)定是一致的，因此可以判斷，以上程序性要求是規(guī)章制度有效的要件。就是說，如果規(guī)章制度制定時沒有經(jīng)過以上的法定程序，或者，訴訟時沒有證據(jù)證明經(jīng)過以上法定程序，內(nèi)容再完美的規(guī)章制度仍然只是一紙空文。程序安排和內(nèi)容設(shè)計是同等重要的事。
接下來，還需要明確的是，所謂“平等協(xié)商確定”是指需要達成一致的結(jié)果呢還是只要有協(xié)商的過程即可？對此實踐中的爭議很多，莫衷一是。2006年12月全國人民代表大會法律委員會關(guān)于《中華人民共和國勞動合同法(草案)》修改情況的匯報中提到：草案第五條第二款規(guī)定“用人單位的規(guī)章制度……，應當經(jīng)工會、職工大會或者職工代表大會討論通過……”，有些常委委員則認為，規(guī)章制度的內(nèi)容不少屬于用人單位的經(jīng)營自主權(quán)，草案規(guī)定企業(yè)規(guī)章制度要由工會、職工大會或者職工代表大會討論通過，實踐中難以操作，也與其他相關(guān)法律的規(guī)定不盡一致。法律委員會經(jīng)同國務(wù)院法制辦、勞動保障部、全國總工會研究，建議將這一款修改為：“……應當經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定�！� 這個匯報的內(nèi)容說明，勞動合同法草案中的規(guī)定原為“討論通過”，后改為“協(xié)商確定”，并且是出于單位經(jīng)營自主權(quán)的考慮，說明立法者最后摒棄了“討論通過”這樣的結(jié)果性要求。考察立法者的本意是法律解釋的重要方法，因此 所謂“平等協(xié)商確定”可以理解為只是個過程性要求。此外，如果將“平等協(xié)商確定”理解為“達成一致”的話，實踐中幾乎做不到。
具體操作上，建議采取的步驟是，1、首先選舉職工代表（如無），保留選舉材料；2、召開職工代表大會，保留召開大會的通知或公告，或保留召開大會時的簽到表；3、將規(guī)章制度文本交職工代表大會討論，保留討論的會議記錄；4、請職工代表提出方案或意見，保留其意見文本；5、對方案或意見進行協(xié)商，保留協(xié)商的會議記錄，如前所述，協(xié)商不能達成一致的，記錄協(xié)商時各自發(fā)表的意見應當也是可以的；6、確定最后文本，將其公示，或告知每位員工。公示、告知的方法包括在公告欄張貼、公司內(nèi)網(wǎng)上發(fā)布、發(fā)E-mail到每位員工、規(guī)章制度文本簽收或培訓記錄簽名。
吐故納新是單位保持組織肌體健康活力的必要手段，但解雇的過程又極易發(fā)生糾紛，尤其是過失性解雇，并且單位的敗訴率很高。必須充分利用單位規(guī)章制度這一內(nèi)部“立法”，不斷完善其解雇流程和條件規(guī)定，并且完善其本身的制定程序，使其真正成為內(nèi)部解雇的準則和發(fā)生糾紛后的判案依據(jù)。
①見勞動保障部《關(guān)于印發(fā)〈中華人民共和國勞動合同法〉宣傳提綱的通知》（勞社部發(fā)[2007]25號）
②關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見（勞部發(fā)[1995]309號）第19條規(guī)定，試用期是用人單位和勞動者為相互了解、選擇而約定的不超過六個月的考察期。
③見上海律師咨詢服務(wù)網(wǎng)
http://www.vw8wv.com
④何發(fā)平：《企業(yè)累加式懲戒制度的構(gòu)建》，載《經(jīng)營與管理》，2008年S1期
⑤見上海市總工會網(wǎng)站
http://61.129.65.35/renda/node6797/node6808/userobject1ai1291185.html
作者姓名：甄靈宇
作者單位：上海創(chuàng)遠律師事務(wù)所
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