[ 謝維雁 ]——(2002-8-23) / 已閱60276次
3、憲法司法化是現(xiàn)代國(guó)家的基本標(biāo)志之一。自美國(guó)1803年馬伯里訴麥迪遜案迄今，美國(guó)聯(lián)邦最高法院對(duì)大約4000件關(guān)系憲法解釋的案件進(jìn)行了審查，宣告了由美國(guó)議會(huì)制定的80余件法律違憲，至于州法律被宣告違憲者更多。[7](3頁(yè))正是憲法的司法化，保證了美國(guó)憲法的長(zhǎng)期穩(wěn)定，同時(shí)又使美國(guó)憲法始終處于實(shí)踐狀態(tài)，成為“活著的憲法”。在設(shè)立憲法法院及通過(guò)最高法院行使憲法法院職能的國(guó)家，憲法審判制度成了首要的司法審判制度。[7](106頁(yè))特別值得一提的是，1989年—1991年蘇聯(lián)、中東歐國(guó)家發(fā)生劇變以后，這些國(guó)家絕大多數(shù)都設(shè)立了憲法法院，并以此作為走向法治的標(biāo)志。憲法的司法化越來(lái)越具有普遍性的意義，可以說(shuō)，它已經(jīng)成為現(xiàn)代憲政國(guó)家的基本標(biāo)尺。
叁 憲法司法化之障礙
從世界范圍看，憲法司法化已經(jīng)成為憲政普遍主義基本理念的組成部分。憲法的司法化應(yīng)當(dāng)成為中國(guó)法治建設(shè)的關(guān)鍵步驟。然而，時(shí)至今日，中國(guó)現(xiàn)行憲法幾乎仍被排除于司法領(lǐng)域之外。其原因是復(fù)雜多樣的，依筆者看，妨礙我國(guó)憲法司法化的因素主要有如下數(shù)端：
（一）體制上的“困惑”。憲法的司法化，要求憲法規(guī)范由司法機(jī)關(guān)即法院直接加以適用。根據(jù)現(xiàn)行憲法，最高人民法院由全國(guó)人民代表大會(huì)產(chǎn)生并對(duì)全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)負(fù)責(zé)并受其監(jiān)督，地方各級(jí)人民法院由同級(jí)地方人民代表大會(huì)產(chǎn)生并對(duì)其負(fù)責(zé)受其監(jiān)督。這意味著法院對(duì)全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律必須無(wú)條件地執(zhí)行。在我國(guó)，憲法也是由全國(guó)人大制定和修改的。這種體制的設(shè)計(jì)基于一種理想主義的假設(shè)：即由同一個(gè)主體制定憲法和法律，自然能保證二者的一致性。然而，法律與憲法相抵觸的情形不僅存在著可能性，而且不可避免。在法律與憲法抵觸的情況下，法院的適用面臨“二難”選擇：直接適用憲法則法律虛置，適用法律則憲法虛置。由于對(duì)憲法的法律性認(rèn)識(shí)不足，我們選擇了后者，造成了“以法凌憲”的現(xiàn)象。在今天看來(lái)，這是一個(gè)完全錯(cuò)誤，有悖法治基本原則的選擇。這一選擇是法院主動(dòng)作出的，表現(xiàn)為：最高人民法院1955年在《最高人民法院關(guān)于在刑事判決中不宜援引憲法作論罪科刑的依據(jù)的復(fù)函》中認(rèn)為，憲法是“我國(guó)國(guó)家的根本法，也是一切法律的‘母法’”，但“對(duì)刑事方面，它并不規(guī)定如何論罪科刑的問(wèn)題”，因此，“在刑事判決中，憲法不宜引為論罪科刑的依據(jù)�！�1986年最高人民法院在《關(guān)于人民法院制作法律文書(shū)應(yīng)如何引用法律規(guī)范性文件的批復(fù)》中，也將憲法排除在可以引用的范圍之外。雖然有人認(rèn)為，1955年“復(fù)函”僅僅說(shuō)明憲法不能論罪科刑，不能由此得出憲法不能在法院適用的結(jié)論，[5](21頁(yè))但是，這僅是邏輯推論。1986年“批復(fù)”則更為明確，無(wú)論刑事還是民事判決，憲法均被排除在引用的范圍外，而事實(shí)上：除了憲法中有關(guān)選舉的規(guī)范外，[5](154-158頁(yè))各級(jí)法院數(shù)十年來(lái)在所有審判活動(dòng)中均未適用憲法。這意味著法院在裁決中的分析論證過(guò)程也不以憲法的規(guī)定或憲政理論作為立論的依據(jù)。
（二）憲法自身的缺陷。主要包括兩個(gè)方面：一是憲法中沒(méi)有憲法司法化的規(guī)定。這體現(xiàn)在，第一是我國(guó)四部憲法中都未明確規(guī)定法院可以而且應(yīng)當(dāng)適用憲法�，F(xiàn)行憲法第一百二十六條規(guī)定“人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)”，雖然有人將所依照的“法律”解釋為包括憲法、法院組織法、刑事訴
訟法、民事訴訟法、行政訴訟法等。[8](278頁(yè))但畢竟不明確，而且這里的“法律”似應(yīng)理解為法院獨(dú)立行使審判權(quán)的保障及行使審判權(quán)之程序規(guī)則，而不包括以憲法規(guī)范作為裁決的依據(jù)。第二是憲法規(guī)定憲法實(shí)施的監(jiān)督權(quán)由全國(guó)人大及其常委會(huì)行使，從理論上說(shuō)全國(guó)人大及其常委會(huì)可以進(jìn)行違憲審查，并宣布違憲的法律無(wú)效。但全國(guó)人大及其常委會(huì)畢竟不是司法機(jī)關(guān)，其進(jìn)行的違憲審查活動(dòng)難以納入憲法的司法化范疇。而且，由全國(guó)人大及其常委會(huì)進(jìn)行違憲審查，具有制度上的不合理性，審查自己制定的法律是否違憲直接違背“不得作自己案件法官”的基本法治原則，加之全國(guó)人大及其常委會(huì)未設(shè)立專(zhuān)門(mén)承擔(dān)憲法監(jiān)督的日常工作機(jī)構(gòu)、沒(méi)有憲法監(jiān)督的程序規(guī)定，導(dǎo)致違憲審查至今還未發(fā)生過(guò)。二是憲法條文缺乏可操作性。這表現(xiàn)在：第一，憲法中包括大量經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化政策的內(nèi)容，特別是經(jīng)濟(jì)政策占有很大篇幅,“我國(guó)歷次修憲，基本上是政策變更為動(dòng)因，同時(shí)又因政策變化而對(duì)憲法內(nèi)容進(jìn)行相應(yīng)修改�！盵9]憲法內(nèi)容的政策化，使憲法條文具有極強(qiáng)的原則性，不便操作。第二，憲法規(guī)范的結(jié)構(gòu)不完備。憲法既然是法律，其規(guī)范也應(yīng)包含假定條件、行為模式、法律后果三個(gè)部分。而我國(guó)憲法規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)不完整，它規(guī)定了權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)的職權(quán)，卻未規(guī)定不依憲行使這些職權(quán)的責(zé)任及怎樣負(fù)責(zé)，未規(guī)定違憲構(gòu)成、違憲責(zé)任。另外，我國(guó)憲法對(duì)公民私法方面權(quán)利保護(hù)不夠，也沒(méi)有具體條文加以保障。第三，缺乏憲法實(shí)施的程序規(guī)定，憲法的實(shí)施失去制度保障，憲法條文無(wú)法操作。憲法自身的缺陷導(dǎo)致了憲法難以進(jìn)入司法領(lǐng)域，為法院適用。
（三）觀念上的偏差。理性的憲法觀念是建立和完善現(xiàn)代憲政制度的普適性前提和基礎(chǔ)。作為現(xiàn)代憲政制度的重要組成部分，憲法的司法化也必須依賴(lài)于憲法適用者及廣大民眾憲法觀念的理性化。依筆者看，妨礙我國(guó)憲法司法化的觀念主要體現(xiàn)在：第一，憲法工具觀的盛行。憲法被政策化使用，是憲法工具觀的一種具體表現(xiàn)。毛澤東曾把憲法作為建設(shè)社會(huì)主義過(guò)渡時(shí)期的總政策和綱領(lǐng)，該憲法被他運(yùn)用為在中國(guó)推行向社會(huì)主義過(guò)渡政策的工具�！胺蓷l文政策化、原則化使法律很難操作實(shí)施，停留在書(shū)面上�！盵10]將憲法看作“治國(guó)安邦的總章程”也是憲法工具觀的表現(xiàn)，這種觀點(diǎn)“在很大程度上忽略了
憲法本身作為法律的可操作性和通過(guò)法院來(lái)實(shí)施的性質(zhì)�！盵11](28頁(yè))第二，過(guò)分強(qiáng)調(diào)憲法的政治性，憲法是法律的觀念未獲普遍認(rèn)同。由于憲法長(zhǎng)期被排除在司法領(lǐng)域之外，人們逐漸形成憲法不是法，憲法沒(méi)有法律效力的觀念，認(rèn)為違反民法刑法是違法犯罪，而違反憲法則無(wú)所謂。第三，憲法規(guī)范的嚴(yán)格規(guī)則主義觀念的影響。嚴(yán)格規(guī)則主義本是一種力圖在司法活動(dòng)中排除自由裁量的觀念。依此觀念，嚴(yán)格依憲法規(guī)范制定的法律法規(guī)在司法領(lǐng)域的嚴(yán)格遵循，也就是憲法的實(shí)施。法律法規(guī)是憲法的“細(xì)則化”和具體化，既然法律法規(guī)的實(shí)施即是憲法的實(shí)施，自然無(wú)須所謂的憲法司法化。③
四、憲法司法化之建言
筆者認(rèn)為，要使憲法進(jìn)入司法領(lǐng)域?yàn)榉ㄔ核鹬睾瓦m用：
首先，要確立憲法司法化總體思路，即建立以人權(quán)保障為主導(dǎo)價(jià)值的憲法審判制度。其主要內(nèi)容包括：第一，憲法案件的提出、審理、裁決均圍繞憲法規(guī)定的基本權(quán)利和自由的保障展開(kāi)。憲法案件提起的主體只能是認(rèn)為其憲法權(quán)利被侵害的公民，提起的法定理由應(yīng)當(dāng)是憲法權(quán)利被侵害，包括法律、法規(guī)因違憲對(duì)當(dāng)事人憲法權(quán)利的侵害和國(guó)家機(jī)關(guān)的違憲行為對(duì)當(dāng)事人憲法權(quán)利造成的侵害。第二，設(shè)立獨(dú)立的憲法法院，直接對(duì)全國(guó)人大負(fù)責(zé)并報(bào)告工作，承擔(dān)涉及人權(quán)保障憲法案件的審判工作，并在各高級(jí)人民法院設(shè)憲法審判庭，作為憲法法院的下一級(jí)審判機(jī)構(gòu)，受理一審憲法案件，憲法案件實(shí)行二審終審制。與人權(quán)保障不直接相關(guān)的法律法規(guī)、國(guó)家機(jī)關(guān)行為違憲審查可由特定國(guó)家機(jī)關(guān)、政黨及社會(huì)團(tuán)體等提出申請(qǐng)，而不由公民個(gè)人提出，但公民個(gè)人有向這些機(jī)構(gòu)提出建議的權(quán)利。這類(lèi)違憲案件的審查由全國(guó)人大設(shè)立的專(zhuān)門(mén)委員會(huì)或憲法委員會(huì)進(jìn)行而不須提交法院。為此，筆者建議，制定《基本權(quán)利保障法》或《憲法訴訟法》或《違憲審查法》對(duì)以上內(nèi)容及具體程序予以明確規(guī)定。
其次，關(guān)于憲法司法化的啟動(dòng)問(wèn)題，可考慮在憲法、法院組織法中明確規(guī)定由法院適用憲法，并由最高人民法院修改或廢止關(guān)于不適用憲法的兩個(gè)司法解釋。以確立憲法、法律依據(jù)作為憲法司法化之第一步驟，符合我國(guó)重大政治活動(dòng)、重大政治、經(jīng)濟(jì)、文化制度均預(yù)先確立法律依據(jù)的慣例。
再次，賦予法院憲法解釋權(quán)。一般而言，憲法解釋是指有權(quán)解釋?xiě)椃ǖ臋C(jī)構(gòu)依照一定的程序?qū)椃ǖ暮x所作的解釋和說(shuō)明。本文所指憲法解釋是指法院在適用憲法時(shí)所作的解釋。憲法解釋對(duì)于憲法司法化的重要意義在于，第一，享有憲法解釋權(quán)是法院適用憲法的前提。“憲法解釋是憲法司法化的標(biāo)志”，任何法律只要實(shí)施，就需要進(jìn)行解釋。[5](152頁(yè))“憲法審判更偉大的任務(wù)是‘解釋’（CONSTRUCTION）基本法”，“‘解釋’的首要任務(wù)除確定制憲者賦予文字的含義外，更大且重要的是確定基本法條款和文字恰當(dāng)?shù)姆梢饬x�！盵12](導(dǎo)言)第二，憲法解釋是憲法規(guī)范適用于具體爭(zhēng)議案件的中介，憲法適用者一方面通過(guò)對(duì)具體爭(zhēng)議案件進(jìn)行篩選鑒別以確定憲法適用的事件，另一方面通過(guò)對(duì)憲法條文的闡釋以查明適用于這一爭(zhēng)議案件的具體的憲法規(guī)范，而且，對(duì)具體爭(zhēng)議案件的篩選、鑒別也建立在對(duì)憲法的闡釋基礎(chǔ)之上。第三，憲法解釋是關(guān)于憲法的司法決定的核心內(nèi)容。司法決定的結(jié)論無(wú)疑是重要的，而論證這一結(jié)論的過(guò)程更是關(guān)鍵。司法決定的論證過(guò)程實(shí)質(zhì)就是解釋?xiě)椃l文的法律意義以適用于具體爭(zhēng)議案件的過(guò)程，對(duì)憲法條文的解釋是司法決定中論證的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。正是如此，憲法判例才成為一些現(xiàn)代法治國(guó)家憲法發(fā)展的重要途徑，有的國(guó)家憲法判例本身也成為憲法的淵源。法院對(duì)憲法的解釋是憲法的組成部分。然而，這種解釋由于是法院在處理具體爭(zhēng)議案件時(shí)由具體承辦法官作出的，缺乏民主基礎(chǔ)，因此，在對(duì)憲法進(jìn)行解釋時(shí)需要對(duì)法院進(jìn)行理性限制和規(guī)范：一是可以考慮凡涉及對(duì)憲法條文解釋的案件由級(jí)別較高的法院進(jìn)行處理；二是考慮凡是涉及憲法解釋的案件實(shí)行三審終審制，這樣可以使即使級(jí)別不高的法院處理的憲法案件得到較高級(jí)別法院的監(jiān)督；三是針對(duì)我國(guó)實(shí)際，可考慮在最高法院內(nèi)部在解釋?xiě)椃ǚ制巛^大時(shí)提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)進(jìn)行解釋?zhuān)凰氖强紤]制定《憲法解釋法》，把憲法解釋權(quán)明確授予法院，并對(duì)法院解釋?xiě)椃ǖ臋?quán)限、程序等作出規(guī)定。
注釋
① 有人甚至將憲法的法律性也稱(chēng)作適用性、司法性、規(guī)范性.參見(jiàn)李忠：《憲法監(jiān)督論》,社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社1999年,第9頁(yè).
② 西方學(xué)者嚴(yán)格區(qū)分了法律效力和實(shí)效的概念。法律效力是指法律規(guī)范的特殊存在，意思是法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)被人們服從和遵守，而法律實(shí)效是指法律規(guī)范實(shí)際上被適用和服從。（參見(jiàn)[奧]凱爾森:《法與國(guó)家的一般理論》，沈宗靈譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1996年，第32頁(yè)、42頁(yè)；埃德加·博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)和方法》，張智仁譯，上海人民出版社1992年，第310頁(yè)有關(guān)內(nèi)容）
③相關(guān)分析參見(jiàn)謝維雁：《嚴(yán)格規(guī)則主義及其對(duì)中國(guó)憲政之影響》，載《社會(huì)科學(xué)研究》2001年第1期。
參考文獻(xiàn)
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