[ 張峰 ]——(2011-5-24) / 已閱26755次
未簽訂勞動合同，索要雙倍工資的依據(jù)
未簽訂勞動合同，索要雙倍工資的依據(jù)是《勞動合同法》第82條的規(guī)定：
第八十二條 用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當向勞動者每月支付二倍的工資。
用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。
所以適用該條的前提條件是“沒有簽訂勞動合同”，只要沒有簽訂勞動合同，那么原則上都要適用該條法律，支付雙倍工資。
根據(jù)這條法律所引出的幾個實踐中的問題
一、 是不是人人都適用“雙倍工資”
我們說只有符合法律規(guī)定的，適用勞動合同法調(diào)整的才可以“雙倍工資”。這個適用范圍在《勞動合同法》第2條“適用范圍”中有明確的規(guī)定，即“中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織（以下稱用人單位）與勞動者建立勞動關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體和與其建立勞動關(guān)系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執(zhí)行�！痹趯嵺`中很多人根本不關(guān)注《勞動合同法》的適用范圍，而僅針對法條文意進行閱讀，這是片面的。
比如許多在外企代表處工作的員工，如果不是跟外服公司建立勞動關(guān)系的，一般認定為勞務(wù)合同，而不適用《勞動合同法》，即使沒有簽訂勞動合同，也沒有“雙倍工資”，就目前來說，筆者認為針對外企代表處的勞務(wù)關(guān)系認定，是不敢茍同的，認為外企代表處在實際違法雇傭勞動者的前提下，反而可以不受勞動法律的約束，造成違法反而獲利，是不公平的，對此筆者有另文來闡述。
在實踐中，還有一些保姆，各大電器企業(yè)雇用的服務(wù)網(wǎng)點的維修安裝人員等，一般都無法適用“雙倍工資”的制度。
二、 這里的“勞動合同“應(yīng)該按照廣義來解釋, 保密協(xié)議不是勞動合同.
在實踐中,筆者接待過很多的咨詢者,都說我和公司只簽訂了勞動協(xié)議,沒有簽訂勞動合同,能不能要求“雙倍工資”.我們通俗的說”勞動協(xié)議”是勞動合同的一種形式,或者是一種稱謂,因此協(xié)議只要具備了勞動合同的主要法律特點,就可以認定雙方簽訂了勞動合同.在這里就公司就要了操作的空間,在我們接觸的一些案例中,公司經(jīng)常講一些單純約定工資的一些備忘錄或者證明,還有一些入職的邀請函,確認函等經(jīng)過一定處理后當作勞動合同來處理,以規(guī)避不簽訂勞動合同的懲罰.另外還有一些所謂”空白合同”,”黑白合同”,”單方合同”問題.這個就需要勞動者具備一定的法律理論和庭審經(jīng)驗,認真具體分析,利用舉證原則,法律知識,來揭穿單位的抗辯理由.
在實踐中,一些保密協(xié)議,竟業(yè)禁止協(xié)議,畢業(yè)生的三方協(xié)議等一般是不能認定為書面勞動合同的.
三、“雙倍工資”支持多長時間
在實踐中, 未簽訂勞動合同，索要雙倍工資到北京勞動仲裁申請仲裁,北京市的仲裁委員會一般只支持11個月。那么到底應(yīng)該支持多長時間呢?我們說《勞動合同法》第82條第2款:
用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。
而《勞動合同法》14條同時規(guī)定: 用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。
因此我們認為勞動仲裁委員會的規(guī)定是不符合法律規(guī)定的,不應(yīng)該對“雙倍工資”設(shè)置11個月的上限.根據(jù)筆者代理的案件的結(jié)果以及同法院法官的交流,確認在北京法院階段,11個月的限制是不被采用的.那么“雙倍工資”到底可以支持多長時間,我們說就目前來說,是沒有限制的.當然目前沒有限制并不是說以后也沒有限制,在<最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋三>的征求意見稿中,就明確規(guī)定“雙倍工資”最長不超過13個月,但是否最后定稿并實施,大家拭目以待.
四、“雙倍工資”不是簡單的“雙倍”
很多人將“雙倍工資”“簡單理解成了“工資的雙倍”，實際上雙倍工資”的含義，是指勞動者每月實發(fā)的工資的雙倍，已發(fā)放的工資部分應(yīng)該扣除。一般來說在要求另一倍,具體按照實際發(fā)放的工資來計算。
五、“雙倍工資”的時效問題
我們在實踐中,經(jīng)常聽到“雙倍工資”是否有時效的限制,1年前沒有簽訂勞動合同的“雙倍工資”是否還可以要求.我們說根據(jù)法律規(guī)定, “雙倍工資”是工資,而不是工資賠償,因此時效的起算時間是從解除勞動合同關(guān)系的時間開始計算,時間為1年.
當然我們在一些仲裁委,特別是一些遠郊區(qū)的仲裁委的裁決書中,有時會看到有時效的裁定,我們說是適用法律不當,勞動者應(yīng)該堅持起訴或者上訴的.
舉個例子,小林2007年進入公司,當時沒有簽訂勞動合同,2008年6月30日簽訂了書面勞動合同,2009年8年雙方解除勞動合同關(guān)系,那么小林對于2008年1月1日到2008年6月之間沒有勞動合同的期間是否可以主張“雙倍工資”呢?我們說前面的闡述,和我們代理案件的生效的判決,小林是完全有權(quán)利要求上述“雙倍工資”的,計算為2008年2月1日到2008年6月30日.北京某仲裁委裁定過了時效的說法是沒有依據(jù)的.
備注：進入2011年后北京法院開始統(tǒng)一做法以1年為限，有些仲裁還是堅持從離職起算，因此請大家注意雙倍工資時效問題。
六、未續(xù)簽勞動合同,是否可以得到“雙倍工資”
《勞動合同法》第八十二條 用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當向勞動者每月支付二倍的工資。這里采用的是” 自用工之日起”的描述,導(dǎo)致在實踐中,許多勞動者和用人單位認為只有新招用得員工才適用這條規(guī)定,而合同到期沒有續(xù)簽的,不受該條法律的調(diào)整,沒有“雙倍工資”,這種理解是不對的, 《勞動合同法》第八十二條的立法的本意,就是要求用人單位規(guī)范用工,避免沒有勞動合同,而導(dǎo)致勞動者無法維權(quán)的弊端,因此合同到期沒不續(xù)簽的,如果不受該條法律的調(diào)整,就失去了立法的本意.當然勞動合同法在此處采用” 自用工之日起”的文字描述,的確會產(chǎn)生一些歧義,應(yīng)該說是一種立法的失誤.而且在后來的< 中華人民共和國勞動合同法實施條例 >中也沒有對該問題進行進一步的規(guī)定.導(dǎo)致現(xiàn)在意見的不一.
對于這個問題,在2009年8月出臺的< 北京市高級人民法院、北京市勞動爭議仲裁委員會關(guān)于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要 >28條中明確澄清了這個問題.具體大家可以參考一下北京勞動爭議咨詢中心的網(wǎng)站上有這個會議紀要的全文http://www.bjlaodongfa.com
七、未簽勞動合同,要求“雙倍工資”,如何舉證
未簽勞動合同,要求“雙倍工資”,如何舉證?這個問題筆者已經(jīng)在以前做了闡述,大家可以查找北京勞動爭議咨詢中心的網(wǎng)站上的內(nèi)容,這里就不再作詳細地闡述了,但是要說的這個舉證問題是要求“雙倍工資”是否成功的最關(guān)鍵的問題,應(yīng)該引起大家的注意.
