[ 邵胤植 ]——(2003-4-26) / 已閱38958次
筆者認(rèn)為，法院似乎折衷于Thomas案與Vornado案的精神，即：并未回避功能性的分析（同Thomas案）；但卻申明功能性原則并不足以解決專利法與商標(biāo)法的沖突（Vornado案）。為此，法院的辦法是，采用嚴(yán)格的舉證責(zé)任。此外，Traffix案似乎并未全然自競爭論角度立論，即：即使過期專利存在許多替代品，無礙于競爭，專利人亦須承擔(dān)舉證責(zé)任。對此，有評論指出，這種嚴(yán)格可能致使有些非功能性的過期專利，無法享有商標(biāo)法的保護(hù)[65]。因?yàn)�，要證明過期專利之外觀是任意的，是為甚難；而且，專利之所以為專利，幾乎均與較低的成本或較優(yōu)的品質(zhì)有關(guān)，故過期專利在Traffix的邏輯中，幾乎均可認(rèn)定為功能性者。但是，法院的用意甚明：須為其他競爭者參與自由競爭，提供更為廣闊的空間。
筆者以為，非功能性專利的商標(biāo)注冊問題，雖然未在Traffix案中明確給出，但是，懾于其嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，該種專利，命途多舛。而且，即便該種專利可由商標(biāo)法保護(hù)，則循Wal-Mart的精神，第二含義證明又是一道屏障。法院顯然意識(shí)到給膨脹中的商業(yè)外觀保護(hù)“降溫”之必要性，據(jù)此，或可基本杜絕商家以過期專利而謀不當(dāng)之利的企圖。這實(shí)是固守并和諧了標(biāo)示論與競爭論，換言之，如有標(biāo)示作用之外的用途者，商標(biāo)注冊的可能性應(yīng)當(dāng)縮�。桓偁幹饕獜淖杂煞滦Ъ熬S護(hù)公眾利益出發(fā)，而較少從維護(hù)私人（Individual）利益出發(fā)。
進(jìn)言之，解決商標(biāo)法與專利法的交迭，亦須由專利法的角度尋求答案。譬如，美國憲法明定：“國會(huì)有權(quán)……通過對于發(fā)明者獨(dú)占權(quán)之時(shí)效限制……以推動(dòng)科學(xué)的進(jìn)程。[66]”由此可見，從充分推動(dòng)自由競爭的角度而言，時(shí)效制度是專利與版權(quán)法的關(guān)鍵。而商標(biāo)法并無時(shí)效制度的存在，故無論如何，商標(biāo)法不應(yīng)經(jīng)由保護(hù)過期專利，而使過期專利規(guī)避時(shí)效制度的限制。如果這種規(guī)避成功，則無異于破壞了知識(shí)產(chǎn)權(quán)的根基。
不過，設(shè)計(jì)專利（Design Patent）的命運(yùn)，并不清晰，雖然，設(shè)計(jì)專利和商標(biāo)法上之商業(yè)外觀一樣，主張非功能性原則[67]。或許，Qualitex測試法，今後會(huì)更多地運(yùn)用于此類案件，但是，Wal-Mart案已經(jīng)給出了一個(gè)強(qiáng)烈的信號，即“美感”二字與標(biāo)示來源之間“和平共處”的可能性，或?qū)⑾蚩s小的趨勢發(fā)展。
在歐共體，功能性方面之最新重大判例，莫過于本年六月結(jié)案的Phillips案[68]。本案中，著名的菲利浦公司，早于1985年（1994年英國商標(biāo)法生效前），即將其三頭旋轉(zhuǎn)式剃刀，在英國注冊為商標(biāo)使用。1995年，Remington亦在英國推出三頭旋轉(zhuǎn)式剃刀，Phillips訴以商標(biāo)侵權(quán)。Remington認(rèn)為，Phillips的剃刀商標(biāo)，是屬無效，因其不僅缺乏顯著性，且具有功能性。英國法院判定Remington勝訴，并宣告Phillips剃刀商標(biāo)無效。同時(shí)，英國法院遞文歐洲法院，征求意見。
歐洲法院（The ECJ）根據(jù)EC商標(biāo)指令而認(rèn)為，商標(biāo)最根本之功能，在標(biāo)示來源，保證提供商品的公司能夠?yàn)樵撋唐返馁|(zhì)量負(fù)責(zé)。但如果一種外觀的功能性特征僅由技術(shù)性效果決定，則即便同樣的技術(shù)效果可由其他外觀產(chǎn)生，前種外觀亦不可注冊為商標(biāo)[69]。法院亦特別指出，創(chuàng)新應(yīng)由專利保護(hù)，商標(biāo)法無意涉足其間。
雖然外形商標(biāo)（Shape Marks）之爭議，在歐洲不若美國為多，但由以上可以看出，歐共體思路的內(nèi)核，在一開始時(shí)便與美國一致。而由于EC商標(biāo)指令（以及英國法院1994年商標(biāo)法）對外形商標(biāo)的注冊有嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，則一些曾在歐共體商標(biāo)條例（Community Trade Mark Regulation）下安然獲享商標(biāo)法保護(hù)的外觀，在Phillips案之後，也許亦將面對與Phillips一般的命運(yùn)。有香港律師指出，Phillips案的判決，或?qū)⒂绊懴愀坌律虡?biāo)條例（Trade Marks Ordinance）的施行[70]。該條例預(yù)計(jì)于2003年上半年生效。
結(jié)語
本文由商標(biāo)之根本功能著眼，在簡論商業(yè)外觀的顯著性原則與非功能原則之後，側(cè)重紹介歐美新近的三個(gè)案例。雖然，顯著性與非功能性，是昭示商標(biāo)法本旨、防止商標(biāo)與專利法交迭的基本原則，但由于歐美法院一直以來對此并無統(tǒng)一詳細(xì)之定義，故多年來商業(yè)外觀之商標(biāo)保護(hù)，遺有不確定的因素。故此，Wal-Mart試圖經(jīng)由強(qiáng)化顯著性之要求，即要求證明第二含義，以固守商標(biāo)法標(biāo)示來源的理念；而Traffix案與Phillips案，則自功能性角度，防止商標(biāo)法成為過期專利規(guī)避時(shí)效限制的後院。然而，新近的案例只是一個(gè)開始，因?yàn)榉ㄔ褐两袢詿o統(tǒng)一的理論定義。這是否將賴乎立法而解決，不得而知。對此，論爭仍將繼續(xù)。然而，有一點(diǎn)可以明確，法院均在推動(dòng)自由競爭的大視野下，分析商標(biāo)的功能，為此，必須防止壟斷的滋生，且必須厘清商標(biāo)法與專利法的界限。
然而，必須一提的是，雖然歐美法院對于商業(yè)外觀判決的走向，基本在于縮小保護(hù)的范圍，從而為自由競爭留下空間，但知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度不可當(dāng)然被視為競爭的敵人，自由與獨(dú)占，均須存乎平衡之中。目前國內(nèi)有一種強(qiáng)烈反對獨(dú)占權(quán)利的情緒，這從軟件保護(hù)可見一斑。然而，當(dāng)情緒平穩(wěn)之後，知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的設(shè)計(jì)，仍須兼顧保護(hù)獨(dú)占與促進(jìn)競爭，兩者不可偏失。在此，經(jīng)濟(jì)學(xué)分析至關(guān)重要。
各國立法進(jìn)程，均已加速認(rèn)可商業(yè)外觀在商標(biāo)法上的地位，如澳大利亞1995年商標(biāo)法及此前的新西蘭商標(biāo)法等。我國現(xiàn)已成為WTO成員國，今後自由經(jīng)濟(jì)將愈加繁榮，而外國商業(yè)外觀亦必將關(guān)注中國市場。如何適用新商標(biāo)法，俾商業(yè)外觀的保護(hù)，既激勵(lì)商家，促進(jìn)競爭，又保護(hù)消費(fèi)者，實(shí)須因應(yīng)國情，自利益平衡及經(jīng)濟(jì)學(xué)分析諸角度，仔細(xì)研擬。這對中國企業(yè)掌握競爭優(yōu)勢，尤為重要。而系統(tǒng)品評歐美案例的思路，回顧“過來人”的道路，將有事半功倍之效。對此，本文僅作脈絡(luò)性的梳理，尚有一些細(xì)節(jié)，囿于篇幅，實(shí)無法詳論矣。
壬午夏月於倫敦大學(xué)
注：本文所涉英文之翻譯，均出于作者。作者自承訛誤之責(zé)。敬請?jiān)u判。若有直接摘引，敬望注明。
作者聯(lián)系方式：Kenycshao@yahoo.co.uk
[注釋]
[1] See Two Pesos, Inc. v. Taco Cabana, Inc., 505 U.S. 763, 112 S. Ct. 2753, 2755 n. 1, 120 L.Ed.2d 615 (1992).
[2] See Kohler Co. v. Moen, Inc., 12 F.3d 632, 641 n. 11 (7th Cir. 1993).
[3] 參見：周林，《立體商標(biāo)—產(chǎn)品外形—商業(yè)外觀的法律保護(hù)》，www.chinaiprlaw.com/lgxd/lgxd13.htm. （上回訪問時(shí)間：2002年9月1日）
[4] See Sears, Roebuck & Co. v. Stiffel Co., 376 U.S. 225 (1964) and Compco Corp. v. Day-Brite Lighting, Inc., 376 U.S. 234 (1964).
[5] 經(jīng)濟(jì)學(xué)上有許多模型，證明必須賦予知識(shí)產(chǎn)權(quán)，乃能推動(dòng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。
[6] 另見：William P. Kratzke, The Supreme Court and Trade Dress - A Short Comment, 24 Hastings Comm. & Ent. L.J. 73, 2001,at 77.
[7] See Ralph S. Brown, The Joys of Copyright, Yale L. Rep., Fall-Winter 1982-1983, at 22.
[8] 此類觀點(diǎn)，亦可見諸早年判例，如Trade-Mark Cases, 100 U.S. 82, 94 (1879).
[9] See Wal-Mart Stores v. Samara Bros., 529 U.S. 205, 120 S.Ct. 1339 (2000).
[10] See Abercrombie & Fitch Co. v. Hunting World, Inc., 537 F.2d 4, 9 (2d Cir. 1976). 其標(biāo)準(zhǔn)為：Generic, descriptive, suggestive, arbitrary and fanciful.
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