[ 葉自強 ]——(2012-1-5) / 已閱13675次
葉自強 中國社會科學院法學研究所 研究員
關(guān)鍵詞: 推定/推定的根據(jù)/醫(yī)療過錯推定/親子關(guān)系推定
內(nèi)容提要: 在我國司法實踐中推定在許多情況下被誤用了，因為人們忽視了它的根據(jù)。密切結(jié)合我國司法實踐，就“推定的根據(jù)”之性質(zhì)、種類和功能；兩種以上“推定的根據(jù)”之間的沖突；同一案件中兩個推定之合理順序；醫(yī)療事故訴訟中過錯推定的根據(jù)；以及在親子關(guān)系中的推定等問題進行詳細分析，提出相應(yīng)的處理規(guī)則和方法，對我國司法實踐具有重要指導意義。
一、引言
目前，我國證據(jù)法學術(shù)界和司法界在談到推定的時候，存在一些非常令人擔憂的觀點和實際動作。一種觀點認為，應(yīng)該鼓勵法官們大膽運用事實推定。這種觀點寫道：“法律無法將人們依據(jù)事物常態(tài)聯(lián)系進行推定適用的經(jīng)驗法則做出周密的設(shè)置。且事物的聯(lián)系復(fù)雜多變，訴訟實踐若少了法官根據(jù)事實的推定，推定的價值毫無疑問地會受到折損。就目前我國的情況來說，不能單純依法律所確定的經(jīng)驗法則來推定，它應(yīng)該有多種形式的補充�！盵1]問題是：我們國家對“法律推定”有哪些種類都沒有進行系統(tǒng)的歸納和整理，怎么談得到對它進行補充呢？因此，我們面臨的首要任務(wù)是，對我國各類法律（民事程序法和民事實體法、刑事程序法和刑事實體法、行政訴訟法和行政法等等）所規(guī)定的推定規(guī)則進行系統(tǒng)整理，系統(tǒng)分析，按照一定的標準，保留那些正確的推定規(guī)則，拋棄那些不正確的推定規(guī)則。在此基礎(chǔ)上，才能夠談得上發(fā)展其他的法律推定和事實推定。
另一種觀點認為，在我國審判實踐中，“推定在審判中運用越來越普遍，但法律對推定規(guī)則沒有明確規(guī)定，只是推定在具體使用中顯得隨意而無規(guī)則，法官適用推定缺乏約束機制，自由裁量權(quán)過大�！盵1]這種情況確實存在。造成上述情況的原因，一方面是法律對推定規(guī)則沒有明確規(guī)定；另一方面是審判實踐中，不少審判工作者并沒有準確地把握推定（特別是事實推定）的精神實質(zhì)，顯得大膽而無根據(jù)，換言之，他們在進行盲目而莽撞的推定實踐。我們曾經(jīng)一再批評審判實踐中濫用自由裁量權(quán)的問題，其實，進行推定（特別是事實推定），是最容易產(chǎn)生濫用自由裁量權(quán)問題的。因此，應(yīng)該嚴格限制推定、特別是事實推定的適用。推定是一種判案技術(shù)，用得得當，能夠有效的解決案件的疑難問題，有效的發(fā)揮推定的作用；用得不當，會破壞法律和公共政策，這是必須注意的問題。這也是我下決心研究“推定的根據(jù)”的主要原因。
此外，“推定的根據(jù)”在推定的若干元素中占有十分重要的位置。具體言之，它在推定的結(jié)構(gòu)中起到橋梁或紐帶作用；在判斷某個推定是否正確的時候，它往往會起到試金石的作用；此外，如果想要有效地發(fā)展我國的推定規(guī)則，從推定的根據(jù)入手，應(yīng)該是十分有力的方面。然而，目前對此有清醒的認識極少，更談不上深入研究了。
二、“推定的根據(jù)”之客觀性
推定的依據(jù)必須具有客觀性，這是推定有效成立的必要條件。我們以“金華”火腿商標所有權(quán)的推定為例進行解釋。金華火腿始于唐，盛于宋，至今已有1000多年歷史，是馳名中外的我國地方傳統(tǒng)特產(chǎn)之一。但浙江金華市與浙江省食品公司在“金華”火腿商標歸屬問題上一爭就是十幾年[2]。商標持有人是浙江省食品公司，而注冊人則是金華市浦江縣食品公司，該公司于1979年10月31日向國家商標局申請注冊的，注冊號為130131。按照規(guī)定，商標注冊期為10年。到了1992年，“金華”火腿商標注冊期滿。這年4月，金華市政府向浙江和國家商標局正式打報告，要求歸還注冊商標權(quán)。對此國家商標局兩次推遲浙江省食品公司續(xù)展申請，但未能解決問題。之后，金華的眾多生產(chǎn)廠家與浙江省食品公司之間展開了漫長的訴訟。
1999年，國家技術(shù)監(jiān)督局頒布實施了《原產(chǎn)地域產(chǎn)品保護規(guī)定》。在本案中，可以通過兩種方法來確定金華火腿商標的所有權(quán)。一種是證據(jù)；另一種是推定。如果采用前一種方法，那么就應(yīng)當采用“誰注冊誰所有”的原則。既然是金華市浦江縣食品公司，那么就應(yīng)該由該食品公司所有。如果采用后一種方法，那么，推定的根據(jù)就是原產(chǎn)地域產(chǎn)品保護制度。表面上看，推定的根據(jù)是法律（即《原產(chǎn)地域產(chǎn)品保護規(guī)定》），而這種法律是具有客觀性的。
推定的根據(jù)應(yīng)該具有客觀性。如果推定不具有客觀性，就難以服人。本案中，在《原產(chǎn)地域產(chǎn)品保護規(guī)定》出臺之前，完全可以這一特征做出相應(yīng)的推定。金華火腿之所以盛名于世，主要原因是它選用的是以主產(chǎn)于金華的中國名豬“金華兩頭烏”品種的后腿為原料，加上金華地區(qū)特殊的地理氣候和民間千年留下來的腌制、加工方法，具有典型的地方性。離開了特定的地域就不可能達到特定的品質(zhì)。這是最有力的推定依據(jù)，由此推定商標所有權(quán)歸金華市所有[2]。在《原產(chǎn)地域產(chǎn)品保護規(guī)定》頒布之后，推定的根據(jù)的客觀性這一特征并未喪失，相反，它因被法定化而成為原產(chǎn)地域產(chǎn)品保護制度，從而更加牢固，以此為基礎(chǔ)所做出的推定是比較可靠的。
推定的依據(jù)必須具有客觀性。任何主觀主義的、“想當然”的推定都是十分有害的，也是不能允許的。例如，在以下案件中，當事者欒寶祿和寧文軒充滿了哀怨。一位作者這樣寫道：
“明明是收費款被搶，自己卻被起訴，欒寶祿心中充滿了無奈和哀嘆；因為了解事實真相，出于良心和義務(wù)主動作證，卻涉嫌偽證罪被拘留，寧文軒老人總是想不明白。這一連串事件并不是因為辦案人員徇私枉法，或者敷衍塞責，辦案人員確實在盡職盡責地從自己的想法出發(fā)辦案，然而，這實際上卻是在“想當然”地辦案。而且正是因為“想當然”，才導致了這一連串事件的發(fā)生[3]。
“在這起案件中，辦案人員想當然地認為女人是弱者，尤其是關(guān)系到個人名譽和隱私的事，多少女人都是獨自吞咽痛苦的淚水，寧死也不愿向別人吐露一個字；而相對來講，欒寶祿是強者，并且酒后也很有可能起歹念。也許這是多年辦案得來的經(jīng)驗，所以他們在明明知道構(gòu)成犯罪的證據(jù)鏈條并不完整的情況下，依然“堅信”犯罪嫌疑人是所謂的“案犯”，是有罪之人。（有罪推定）正是因為這種“堅信”，他們認為寧文軒一定作了偽證。（有罪推定）其實，這種辦案方式的所謂根據(jù)就是一種傳統(tǒng)的觀念以及所謂的“經(jīng)驗”，而他們充滿了主觀和臆斷[3]。
根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，辦案人員應(yīng)當收集有關(guān)案件事實真相的所有證據(jù)，應(yīng)當實事求是，以證明被指控之人到底是有罪還是無罪，是罪重還是罪輕。但是本案中，辦案人員在證據(jù)嚴重缺失的情況下依然執(zhí)著地認為犯罪嫌疑人應(yīng)當受到刑罰處罰，一定要將其推向法庭。這說明有罪推定的傳統(tǒng)觀念在某些人心中依然十分頑固，而無罪推定原則并沒有引起他們的足夠重視。可見，在推定的根據(jù)上，客觀主義與主觀主義之間的斗爭還將長期存在下去。
三、“推定的根據(jù)”之種類和作用
推定的根據(jù)主要有四種：第一種是經(jīng)驗（如生產(chǎn)經(jīng)驗、生活經(jīng)驗、交易習慣等）；第二種是法律；第三種是司法解釋；第四種是公共政策或者社會政策。在某些情況下，推定的根據(jù)是單一的；在另一些情況下，推定的根據(jù)這可能不止一種，如有時既包括經(jīng)驗，又包括公共政策；有時同時包括法律和公共政策；有時同時包括司法解釋和公共政策等。下面我將通過分析若干案例，來說明推定的根據(jù)包括哪些種類，以及它在推定的結(jié)構(gòu)中具有什么作用。
我們研究推定的根據(jù)，其目的，一是為了準確地進行推定的司法實踐，從這個意義上說，它具有指導人們進行推定的功能；二是當一個推定成立之后，要從推定的根據(jù)的角度去進行分析，看這個推定是否正確，從這個角度來看它具有檢驗的功能。推定的根據(jù)具有檢驗推定是否正確的功能，其實它也有被檢驗的必要。我們可以檢驗推定的根據(jù)是否確實可靠，進而驗證推定本身的正確性有多大。尤其在事實推定中，其推定的根據(jù)是否確實可靠，更是衡量事實推定本身之正確與否的標志。
我打算通過若干案例來說明推定的種類與作用。
（一）推定的根據(jù)是人類的知識或者經(jīng)驗
案例1：某司機與某行人相撞交通事故責任案
（案情）1997年5月，一輛小汽車和自行車相撞，司機說是自行車在人行道上騎車造成的，而“自行車”堅持自己沒有騎車，是推車經(jīng)過的。此案的關(guān)鍵在于“自行車”究竟是“騎”還是“推”�？墒軅摹白孕熊嚒辈豢献屆繁桑ū本┦薪煌ň周囕v檢驗所的專家）驗傷，只提供了一張X光片。梅冰松看過片子后分析出：傷者腿傷是明顯的保險杠骨折，這是指人體下肢在持重條件下被汽車保險杠撞擊所致的。此案中，“自行車”左腿骨折的地方距離腳踝12厘米，顯然是在騎車時受到撞擊，左腿用力踏在自行車車蹬上了，才會發(fā)生保險杠骨折，所以梅冰松準確判斷是“自行車”騎車造成的事故，他應(yīng)負這起事故的主要責任。
本案涉及到一個事實推定。正是該推定，解決了本案中所發(fā)生的某司機與某行人相撞交通事故的責任。這個推定可以叫做責任事故的推定。其分析價值在于，其一，機動車與行人相撞在生活中是經(jīng)常發(fā)生的，如何處理撞擊之后的責任承擔和賠償問題是交警經(jīng)常會遇到的問題。本案中的推定方法為我們及時解決此類撞擊問題提供了科學的、快捷的方法，具有普遍推廣的價值。
在這個推定的結(jié)構(gòu)中，(1)基礎(chǔ)事實是一張X光片，以及對X光片的分析結(jié)果（傷者腿傷是明顯的保險杠骨折）；(2）推定事實是：責任事故由騎車人承擔。(3）推定的根據(jù)是當事人之一騎車時受到外力撞擊，才發(fā)生保險杠骨折�！白孕熊嚒笔潜蝗恕膀T”著，而不是被人“推”著。
從上面可以看到，該推定具有強烈的客觀性，因為本案的鑒定專家不是目擊證人，其所作結(jié)論的依據(jù)是一張X光片，由騎車人提供的。鑒定專家對X光片進行分析后認為，“傷者腿傷是明顯的保險杠骨折，這是指人體下肢在持重條件下被汽車保險杠撞擊所致的。”我認為，這個鑒定結(jié)論具有顯著的客觀性，理由是：第一，X光片是醫(yī)學證據(jù)；第二，腿傷是明顯的保險杠骨折，只有在受到汽車保險杠的撞擊之后才會發(fā)生，并留下痕跡。這個結(jié)論也具有客觀性，其基礎(chǔ)和依據(jù)是鑒定專家多年來處理交通撞擊事件所獲得的工作經(jīng)驗。從上述推定可以看出，要正確地進行推定，必須記住并牢牢把握推定的客觀性。在考察推定的結(jié)論是否正確的時候，也應(yīng)當遵循這項原則。
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