[ 佟剛 ]——(2012-1-12) / 已閱15899次
在我國，對外擔保是或有外債管理中的重要一環(huán)。國際經(jīng)驗和金融危機的教訓(xùn)表明，對外或有負債在一定條件下會轉(zhuǎn)化為實際外債，可能造成資金大量流出，進而引發(fā)債務(wù)和金融危機。改革開放以來，我國形成了一套外債管理體系：發(fā)改委匯總規(guī)劃并負責中長期外債審批；財政部負責主權(quán)外債借入、轉(zhuǎn)貸和償還；人民銀行負責金融市場包括本外幣管理；外管局（作為央行組成部門）具體負責外債登記及債務(wù)信息發(fā)布，并負責短期外債、金融機構(gòu)外債及或有負債的審批或登記。
一、對外擔保定義的沿革
我國的《境內(nèi)機構(gòu)對外擔保管理辦法》定義了對外擔保的原始模式：對外擔保是境內(nèi)擔保人以出具對外保證，或按照擔保法規(guī)定對外抵押、動產(chǎn)對外質(zhì)押或權(quán)利對外質(zhì)押等方式，向境外機構(gòu)或者境內(nèi)外資金融機構(gòu)承諾。當債務(wù)人未按照合同約定償付債務(wù)時，由擔保人履行償付義務(wù)。簡言之，即境內(nèi)擔保人向境外機構(gòu)或者境內(nèi)外資金融機構(gòu)等債權(quán)人擔保，債務(wù)人是否為境內(nèi)法人在所不問。
隨即公布的《境內(nèi)機構(gòu)對外擔保管理辦法實施細則》（以下稱實施細則）將對外擔保做了擴大解釋：根據(jù)該實施細則第47條，境內(nèi)擔保人為境外機構(gòu)向境內(nèi)債權(quán)人提供的擔保；境內(nèi)擔保人為境外機構(gòu)向境內(nèi)金融機構(gòu)離岸中心融資所提供的擔保；經(jīng)境內(nèi)金融機構(gòu)離岸中心作為擔保人提供的離岸項下對外擔保等情況均應(yīng)納入對外擔保的范疇。
2004年起，《境內(nèi)外資銀行外債管理辦法》又對涉境內(nèi)外資金融機構(gòu)的對外擔保問題做出了修改：境內(nèi)外資金融機構(gòu)作為擔保人的，仍為對外擔保；但境內(nèi)擔保人對境內(nèi)債務(wù)人向境內(nèi)外資擔保的，不再視為對外擔保。
2010年《國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)機構(gòu)對外擔保管理問題的通知》（以下稱39號文）再次重申，對外擔保指境內(nèi)機構(gòu)以保證、抵押或者質(zhì)押等形式向境外機構(gòu)擔保境內(nèi)外債務(wù)人債務(wù)履行。境內(nèi)機構(gòu)對外提供擔保，如被擔保人為境外機構(gòu)、而擔保受益人為境內(nèi)機構(gòu)，視同對外擔保管理。
二、跨境融資擔保的實務(wù)形式
根據(jù)前文分析，在將外管局批準的境內(nèi)金融機構(gòu)離岸中心視為境外機構(gòu)的前提下，考慮到三個主體（債權(quán)人、債務(wù)人、擔保人）均有境內(nèi)、境外兩種可能的身份，貸款幣種有外匯和人民幣兩種可能，現(xiàn)將涉及對外擔保（以下論述均為融資性對外擔保）的可能情形明確如下：
1. 境外銀行向境內(nèi)債務(wù)人提供外匯融資，境內(nèi)機構(gòu)作為擔保人（原始模式）。
這是境內(nèi)企業(yè)利用對外擔保舉借外債的最基本結(jié)構(gòu)。
值得注意的是，境內(nèi)擔保人為自身對外債務(wù)或其他對外付款義務(wù)提供擔保的，不受對外擔保相關(guān)資格條件的限制，不需要納入指標管理或向外匯局申請逐筆核準，但應(yīng)到所在地外匯局辦理對外擔保定期備案或逐筆登記。若發(fā)生對外擔保履約，境內(nèi)非銀行擔保人應(yīng)向外匯局申請逐筆核準。
2. 境外銀行向境外債務(wù)人提供外匯融資，境內(nèi)機構(gòu)作為擔保人（內(nèi)保外貸）。
該結(jié)構(gòu)是境外投資的常見方式，實務(wù)中稱為“內(nèi)保外貸”。原始模式最大的缺點是境內(nèi)經(jīng)營性工商企業(yè)在向外管進行或有外債申請和登記時存在諸多限制。為了克服這個缺點，內(nèi)保外貸應(yīng)運而生：境內(nèi)工商企業(yè)（通常為境外借款人的母公司）向境內(nèi)銀行（境內(nèi)擔保銀行）提出申請并提供反擔保，由境內(nèi)銀行為境外借款人提供融資擔保，由境外借款人向境外銀行融資。
內(nèi)保外貸形式上其與原始模式類似，不過境內(nèi)擔保人由境內(nèi)實際用款的非金融機構(gòu)變更為境內(nèi)擔保銀行。該模式有兩大優(yōu)點：
首先，借助境內(nèi)母公司實力支持境外子公司進行外匯借款，將境內(nèi)企業(yè)的外匯監(jiān)管轉(zhuǎn)化為境內(nèi)擔保銀行的外匯監(jiān)管。換言之，內(nèi)保外貸屬于境內(nèi)擔保銀行的對外擔保，外管局對境內(nèi)銀行提供融資性對外擔保實行余額管理，依據(jù)本外幣合并的實收資本、營運資金、外匯凈資產(chǎn)規(guī)模、上年度對外擔保履約和對外擔保合規(guī)情況、執(zhí)行外匯管理規(guī)定考核情況、當年度業(yè)務(wù)發(fā)展計劃、當年度國家國際收支狀況和政策調(diào)控需要等指標按年度為銀行核定余額指標 。在外匯局核定的指標內(nèi)，銀行可自行提供融資性對外擔保，無須逐筆向外匯局申請核準。
其次，外管局放松了對境內(nèi)反擔保的監(jiān)管。根據(jù)39號文第十八條，境內(nèi)銀行按對外擔保規(guī)定為境外債務(wù)人提供對外擔保時，其他境內(nèi)機構(gòu)向提供對外擔保的境內(nèi)銀行提供反擔保，不按對外擔保進行管理，但需符合相關(guān)外匯管理規(guī)定。即境內(nèi)銀行內(nèi)保外貸時，要求境內(nèi)機構(gòu)（一般是境外借款人的關(guān)聯(lián)公司）為境內(nèi)銀行提供反擔保，該境內(nèi)反擔保不視為對外擔保。
在海外并購為背景的內(nèi)保外貸業(yè)務(wù)中，國內(nèi)銀行是境內(nèi)擔保人，向境外融資銀行出具融資保函，由境外銀行向境內(nèi)企業(yè)的境外全資SPV貸款。值得注意的合規(guī)風險是，根據(jù)外管規(guī)定境內(nèi)銀行提供的融資性對外擔保項下的主債務(wù)資金不得以借貸、直投或證券投資等形式調(diào)入境內(nèi)使用。境內(nèi)擔保銀行在開立融資性保函時應(yīng)當詳細審核境外融資協(xié)議的支付路經(jīng)、資金使用用途等條款是否符合外管規(guī)定。一方面我行出具融資保函后并不能真正控制境外資金流向，審查用途是我行向境內(nèi)外管交待的重要證據(jù)；二是境外銀行一般注重合同信譽，改變資金用途或路徑對境外融資銀行風險很大，一般不會得到允許。
3. 境內(nèi)銀行向境內(nèi)債務(wù)人提供外匯融資或人民幣融資，境外機構(gòu)作為擔保人。（外保內(nèi)貸）
此情況在實務(wù)中被稱為外保內(nèi)貸，即境外銀行出具融資性擔保給境內(nèi)銀行，境內(nèi)銀行為境內(nèi)企業(yè)提供貸款；同時，境內(nèi)借款人可能需要向境外擔保人提供反擔保。外保內(nèi)貸包含著境內(nèi)銀行的或有負債外匯監(jiān)管和境內(nèi)債務(wù)人反擔保項下的對外擔保外匯監(jiān)管。
外保內(nèi)貸有諸多優(yōu)勢：境內(nèi)貸款可能為境內(nèi)外匯貸款，也可能為境內(nèi)人民幣貸款；可以借助境外公司的實力支持境內(nèi)公司的發(fā)展；境外公司的外匯資金在不調(diào)入境內(nèi)并享有境外高收益的情況下，作為境內(nèi)貸款的反擔保條件；境外反擔保資金無須匯入國內(nèi)，免除資金退出時的外匯管制。
從境內(nèi)借款人角度看，外保內(nèi)貸也是有限制條件的，未經(jīng)國家外匯管理局批準，境內(nèi)中資企業(yè)向境內(nèi)金融機構(gòu)借用貸款不得接受境外機構(gòu)或個人提供的擔保。該業(yè)務(wù)目前主要限于外商投資企業(yè)。境內(nèi)銀行需要審核外資企業(yè)中長期外債累計發(fā)生額、短期外債余額以及境外機構(gòu)擔保履約額之和是否超過其“投注差”；一旦超過投注差，超出部分沒法結(jié)匯。
從境內(nèi)借款人提供反擔保的角度看，根據(jù)39號文第十八條，境內(nèi)機構(gòu)向境外擔保人提供的反擔保的，按對外擔保進行管理。也就是說，如果擔保標的是境內(nèi)資產(chǎn)，或未來涉及購匯承擔反擔保責任，或未來涉及外匯匯出境外承擔反擔保責任，境內(nèi)借款人應(yīng)當注意履行相關(guān)對外擔保義務(wù)。
從境內(nèi)銀行角度看，應(yīng)當注意或有負債的外管登記制度。原匯發(fā)[2005]26號文已經(jīng)被匯發(fā)[2005]74號所取代，即境內(nèi)貸款項下接受境外擔保由債務(wù)人逐筆事前登記改為債權(quán)人定期登記；并且境內(nèi)貸款項下境外擔保由按簽約額改為按履約額納入外債管理。既可以看出我國外管資本項目監(jiān)管的逐漸寬松，也應(yīng)關(guān)注新加給債權(quán)人銀行的登記義務(wù)。
4. 境內(nèi)銀行向境外債務(wù)人提供外匯融資，境內(nèi)機構(gòu)作為擔保人（擴展模式-外匯貸款）。
此種對外擔保類型來自于實施細則第47條的擴展解釋。此類型對外擔保同內(nèi)保外貸一樣，也是境外投資貸款的常見形式。如境內(nèi)母公司在境外成立子公司或SPV公司，以后者作為借款人向國內(nèi)銀行申請外匯貸款，境內(nèi)母公司向國內(nèi)銀行提供擔保。
實施細則將被擔保人身份嚴格限定在境內(nèi)機構(gòu)和境外投資企業(yè) ，境內(nèi)母公司只能為其境外投資企業(yè)中的中方投資比例部分對外債務(wù)提供擔保 。隨著39號文的出臺，被擔保人的資格條件得以放寬：(1) 境內(nèi)非金融機構(gòu)提供對外擔保時，被擔保人從境內(nèi)企業(yè)的境內(nèi)外一級子公司擴大為擔保人按照規(guī)定程序在境內(nèi)外設(shè)立、持股或間接持股的企業(yè)。(2) 取消了當被擔保人為境外合資企業(yè)時，只能按出資比例提供擔保的相關(guān)要求。(3) 放寬被擔保人財務(wù)指標，虧損企業(yè)或無經(jīng)營記錄企業(yè)也可作為被擔保人。擔保行為本身就是市場判斷，為虧損企業(yè)進行擔保時企業(yè)應(yīng)當承擔注意義務(wù)，而非外管不分具體情況一概禁止；為特定項目設(shè)立的SPV一般情況均無財務(wù)經(jīng)營記錄，禁止無財務(wù)記錄的SPV作為被擔保人為跨國項目融資帶來諸多困難。
5. 境內(nèi)銀行向境外債務(wù)人提供人民幣貸款，境內(nèi)機構(gòu)作為擔保人（擴展模式-人民幣貸款）。
此類型與前述外匯貸款擴展模式的微小區(qū)別是貸款以人民幣計價且人民幣在中國境內(nèi)流動。由于人民幣在境外無法流通，此類型貸款基本以境內(nèi)銀行的人民幣計價的出口買方信貸形式進行，境內(nèi)企業(yè)可能需要為境外借款人提供擔保。人民幣資金并不出境，而是按照合同約定由境內(nèi)銀行直接支付給借款人所購產(chǎn)品或服務(wù)的中國賣方。
該種情形下，擔保人為境外借款人向境內(nèi)債權(quán)人提供的擔保是否屬于《實施細則》47條規(guī)定的對外擔保值得討論。2002年，外管局資本項目司通過匯便函[2002]4號的形式已經(jīng)確認：對外優(yōu)惠貸款以人民幣計值，境內(nèi)機構(gòu)為境外債務(wù)人提供的擔保亦以人民幣計值，擔保履約時不形成對外債務(wù)，也不形成對境內(nèi)機構(gòu)的外幣債務(wù)，因此此類擔保無需經(jīng)外匯局審批，也無需辦理對外擔保登記手續(xù)。針對非優(yōu)惠性的出口信貸，該便函雖然并為直接確認，但如果貸款幣種為人民幣，應(yīng)當同樣符合該便函的精神，進而不需對外擔保的一系列程序。建議境內(nèi)銀行憑借該便函向有管轄權(quán)的外管機構(gòu)咨詢、解釋，以獲得確認。
6. 境內(nèi)銀行向境外債務(wù)人提供外匯融資，境外機構(gòu)作為擔保人。
一般來講，此種業(yè)務(wù)類型屬于境內(nèi)銀行參與的純粹國際融資游戲，應(yīng)屬于境內(nèi)金融機構(gòu)對境外債務(wù)人的自營外匯貸款，相關(guān)擔保應(yīng)在擔保關(guān)系所在國完善公示、登記手續(xù)，而不屬于我國外管局監(jiān)管的境內(nèi)對外擔保。但如果將經(jīng)外管批準的境內(nèi)銀行的離岸中心視為境外機構(gòu)，則該離岸中心為境外債務(wù)人向境內(nèi)銀行提供的擔保屬于《實施細則》47條第4款規(guī)定的對外擔保。
另一方面，根據(jù)39號文第十八條，境內(nèi)機構(gòu)（一般為境外借款人的國內(nèi)關(guān)聯(lián)公司）向境外擔保人（一般為境外金融機構(gòu)）提供的反擔保的，按對外擔保進行管理。
三、對外擔保的監(jiān)管及違規(guī)后果
1. 我國根據(jù)擔保人不同身份實行不同的對外擔保監(jiān)管方式。
針對境內(nèi)銀行擔保人，外管局實行報批余額、余額管理、不再履約核準的制度。針對境內(nèi)非銀行金融機構(gòu)和工商企業(yè)，外管局對被擔保人條件設(shè)定了嚴格限制，實行履約核準制度，并在余額問題上區(qū)別對待。
外管局規(guī)定了針對“特定”境內(nèi)企業(yè)的額度管理制度，在余額指標內(nèi)，企業(yè)可自行提供一般的對外擔保，無須逐筆向外管局申請核準。39號文對“特定的”標準定義為對外擔保業(yè)務(wù)筆數(shù)較多、內(nèi)部管理規(guī)范的企業(yè)。擔保人為企業(yè)的，凈資產(chǎn)與總資產(chǎn)的比例原則上不低于15％，外匯局為企業(yè)核定的余額指標不得超過其凈資產(chǎn)的50％。長遠看，該規(guī)定會對銀行的內(nèi)保外貸業(yè)務(wù)造成一定影響。目前尚未細化外管的核定標準、外管核定的態(tài)度未知，暫不會產(chǎn)生動搖內(nèi)保外貸的優(yōu)勢地位。
無法獲得“特定”企業(yè)資格的非銀行金融機構(gòu)和工商企業(yè)，需要逐筆申請核準、逐筆登記對外擔保。
2. 違規(guī)后果
對外擔保未獲批準、未按時登記、重大事項變更未及時更新登記等事件將主要導(dǎo)致三種法律后果。
1) 合同無效
《境內(nèi)機構(gòu)對外擔保管理辦法》明確規(guī)定擔保人未經(jīng)批準擅自出具對外擔保，其對外出具擔保合同無效。最高法院《關(guān)于適用擔保法若干問題的司法解釋》第6條明確規(guī)定了5種情況下一概認定對外擔保合同無效：（一）未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準或者登記對外擔保的；（二）未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準或者登記，為境外機構(gòu)向境內(nèi)債權(quán)人提供擔保的；（三）為外商投資企業(yè)注冊資本、外商投資企業(yè)中的外方投資部分的對外債務(wù)提供擔保的；（四）無權(quán)經(jīng)營外匯擔保業(yè)務(wù)的金融機構(gòu)、無外匯收入的非金融性質(zhì)的企業(yè)法人提供外匯擔保的；（五）主合同變更或者債權(quán)人將對外擔保合同項下的權(quán)利轉(zhuǎn)讓，未經(jīng)擔保人同意和國家有關(guān)主管部門批準的，擔保人不再承擔擔保責任。但法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外。
2) 外匯行政責任
根據(jù)《境內(nèi)機構(gòu)對外擔保管理辦法》和匯發(fā)[2005]61號文，擔保人違規(guī)出具對外擔保的，將面臨警告、通報批評、暫停或者撤銷擔保人對外擔保業(yè)務(wù)的行政處罰。
銀行為境外投資企業(yè)提供融資性對外擔保的，外管局將進行余額管理下業(yè)務(wù)合規(guī)檢查，銀行違規(guī)的將按外匯條例進行處罰。企業(yè)是對外擔保人的融資業(yè)務(wù)，即使融資銀行并非直接被處罰人，仍然難辭其咎。
3) 履約障礙
39號文取消了銀行對外擔保履約核準，該核準一直以來是懲罰不進行對外擔保審批和登記利器之一。境內(nèi)銀行無論提供融資性對外擔保還是非融資性對外擔保，若發(fā)生對外履約，均可自行辦理對外擔保履約項下的對外支付。
但其他類型主體對外擔保履約仍須向所在地外匯局逐筆申請核準，其辦理對外擔保履約時可以購匯。39號文還規(guī)定，境內(nèi)企業(yè)作為擔保人或反擔保人的，其向債務(wù)人追償所得資金為外匯的，經(jīng)外匯局核準后可以辦理結(jié)匯。因此，境內(nèi)企業(yè)對外擔保違規(guī)可能導(dǎo)致需要履行擔保責任時無法購匯履約，或者導(dǎo)致履約后向債務(wù)人追償所得外匯資金無法合法結(jié)匯。
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