[ 馮曉青 ]——(2012-8-23) / 已閱23824次
（二）網(wǎng)上下載
網(wǎng)上下載是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下使用作品的普遍形式。它是指用戶從網(wǎng)站上下載數(shù)字化作品的行為。下載和作品在網(wǎng)絡(luò)上傳輸不同，它是將網(wǎng)絡(luò)上的作品單向地傳輸?shù)教囟ㄓ嬎銠C用戶的行為，其直接結(jié)果是用戶獲得數(shù)字化作品的復(fù)制件。下載作品可以分為出于商業(yè)性目的和非商業(yè)性目的兩類，其中前者如未經(jīng)著作權(quán)人許可，無論是在我國還是其他國家都會被認為是著作權(quán)侵權(quán)行為。但對于后者而言，則不能簡單地作出結(jié)論。如果出于非商業(yè)性目的的個人行為符合法定的合理使用的范圍，則應(yīng)納入合理使用之列。如果復(fù)制的數(shù)量很大，以致對著作權(quán)人利益產(chǎn)生了實質(zhì)性損害，就不能說是當(dāng)然合理的。
從網(wǎng)絡(luò)上下載作品屬于著作權(quán)法中的復(fù)制行為，這一點應(yīng)當(dāng)是沒有疑問的，因為下載無非是將數(shù)字化作品從網(wǎng)絡(luò)載體轉(zhuǎn)換到硬盤等其他形式的存儲媒介上，其直接目的是獲得與被下載數(shù)字化作品完全一樣的作品，以便存儲和進一步傳輸，該行為符合著作權(quán)立法中關(guān)于復(fù)制的界定�！恫疇柲峁s》第9條規(guī)定，復(fù)制權(quán)包含了以任何方式和采取任何形式復(fù)制作品的專有權(quán)利。WCT第1條第4款議定聲明也明確指出，《伯爾尼公約》第9條所規(guī)定的復(fù)制權(quán)及其所允許的例外，完全適用于數(shù)字環(huán)境，尤其是以數(shù)字形式使用作品的情況。不言而喻，在電子媒體中以數(shù)字形式存儲受保護的作品，構(gòu)成《伯爾尼公約》第9條意義下的復(fù)制�？梢娋W(wǎng)絡(luò)下載行為屬于復(fù)制可以從國際公約的相關(guān)規(guī)定獲得理解。德國法院的有關(guān)判例也指出，雖然用戶瀏覽網(wǎng)絡(luò)資料時臨時存儲在其電腦存儲器中的行為不構(gòu)成復(fù)制，但將作品存儲到用戶的計算機硬盤上的下載行為屬于復(fù)制行為。另外，從有的國家著作權(quán)立法對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下復(fù)制權(quán)概念和范圍的規(guī)定也可以看出網(wǎng)絡(luò)下載行為屬于復(fù)制行為范疇。例如，越南2005年《知識產(chǎn)權(quán)法典》認為以電子方式進行永久或者臨時備份屬于復(fù)制行為。
我國國家版權(quán)局有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)曾指出，下載未經(jīng)許可傳播的作品屬于著作權(quán)侵權(quán)行為（注：國家版權(quán)局支持音樂下載收費，載www．yssky．com/379/1787879．shtml，2011年12月28日訪問。）。從我國學(xué)者的有關(guān)研究看，對從網(wǎng)絡(luò)上下載作品行為，即使是出于個人學(xué)習(xí)和研究的私人復(fù)制目的的行為，其合法性亦值得懷疑。尤其是對于未經(jīng)許可而傳播到網(wǎng)上的作品的下載，更難以確認其合法性。[16]，[17]從我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》的規(guī)定看，其具有“只管上載、不管下載”的特點，即雖然規(guī)定了未經(jīng)著作權(quán)人許可擅自在網(wǎng)絡(luò)上提供他人作品的行為構(gòu)成侵權(quán)，但并沒有規(guī)定未經(jīng)許可下載未經(jīng)許可而傳播的作品的行為性質(zhì)。從一般的法理來說，下載行為的合法性應(yīng)以被下載的作品屬于合法復(fù)制品為前提。不過，在實踐中，用戶下載作品前并不一定知道或應(yīng)當(dāng)知道其準備下載的作品是否為被非法傳播的作品。當(dāng)然，在很多情況下，用戶對擬下載的作品屬于被非法傳播的作品也是明知或者應(yīng)當(dāng)知道的，例如下載網(wǎng)絡(luò)上的熱門電影。在這種情況下，下載者因為具有主觀過錯，其行為的合法性則值得懷疑。事實上，有的國家著作權(quán)立法已對個人下載非法傳播的作品的行為有明確的規(guī)定。例如，德國《著作權(quán)法》在2007年改革后，不僅對非法制作的復(fù)制品進行復(fù)制規(guī)定為違法，而且規(guī)定對非法進行網(wǎng)絡(luò)傳播的作品復(fù)制件進行復(fù)制的行為也屬于違法。消費者在明知或者應(yīng)知原件為非法制作或者網(wǎng)絡(luò)傳播的情況下對其進行復(fù)制也構(gòu)成違法。對于那些明知是在網(wǎng)絡(luò)上非法傳播的作品進行下載且達到一定數(shù)量的，有的國家甚至規(guī)定可以構(gòu)成刑事犯罪。[18]
當(dāng)然，不能完全以下載行為本身確定是否屬于著作權(quán)侵權(quán)行為，除了考慮下載的目的和被下載作品的性質(zhì)外，關(guān)鍵是下載后的進一步的行為。例如，將下載僅作為使用和傳播作品的中間過程，下載后即將作品進行傳播或出版，或者再上載到開放的網(wǎng)絡(luò)中，則由于具有商業(yè)性目的或者其他損害著作權(quán)人利益的性質(zhì)，仍然應(yīng)受到著作權(quán)人的控制。
從上面的論述可知，在網(wǎng)絡(luò)上下載作品的行為屬于復(fù)制。對于下載行為的研究，主要是要看哪些下載行為或者下載行為在什么條件下屬于不受著作權(quán)人復(fù)制權(quán)控制的私人性質(zhì)的行為，哪些行為受到復(fù)制權(quán)控制，在未獲得著作權(quán)人授權(quán)的前提下構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。商業(yè)性與非商業(yè)性是一個基本的分水嶺。除此之外，還應(yīng)在下載的直接目的、方式和手段上予以限制。原則上，正常的網(wǎng)絡(luò)傳輸中涉及的下載著作權(quán)作品不應(yīng)包含在受復(fù)制權(quán)控制的范圍內(nèi)，以免影響網(wǎng)絡(luò)空間作品的正常傳播和利用。這是因為，著作權(quán)人將作品置于開放的網(wǎng)絡(luò)中，在不采取任何技術(shù)措施或者有效的技術(shù)措施的前提下，應(yīng)能預(yù)料到被他人下載的可能，他人下載則應(yīng)視為一種默示許可，該原理與前述瀏覽相似。但是，根據(jù)用戶需要進行的網(wǎng)絡(luò)傳輸、進行下載的行為，如訂購網(wǎng)絡(luò)作品的行為，則受到復(fù)制權(quán)的限制。
關(guān)于網(wǎng)上下載合理使用問題，還值得關(guān)注的是非常熱門的MP3下載和利用P2P技術(shù)的下載及其傳輸?shù)膯栴}。鑒于這兩個問題對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護的重要影響，以下將分別進行討論。
1．MP3下載
MP3是數(shù)字音樂格式的一種，它是以數(shù)字格式存儲在特定載體上的音樂。從著作權(quán)法的角度看，以MP3形式存在的音樂作品不過是改變了音樂作品的存在形式，音樂作品的本質(zhì)并未變化。如果網(wǎng)絡(luò)上存在的MP3音樂作品是由用戶未經(jīng)著作權(quán)人和表演者、錄音制品制作者許可上載的，該用戶是否屬于著作權(quán)侵權(quán)行為，可以分兩種情況予以討論。一是被上載的MP3音樂作品沒有獲得權(quán)利人的任何許可，即通常所說的盜版作品。二是用戶將在網(wǎng)站中合法上載的MP3音樂作品下載到本地硬盤后再傳送到其他網(wǎng)站或其他用戶。第一種情況的侵權(quán)屬性非常明顯，無須多討論。第二種情況雖然是基于合法的MP3音樂作品，但由于用戶并不享有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，因而仍然不能獲得侵權(quán)豁免。
當(dāng)前涉及MP3音樂下載和傳播的著作權(quán)侵權(quán)糾紛不時出現(xiàn)，主要是因為MP3的使用使很多音樂作品用戶不再以購買唱片的形式獲得音樂作品，而是直接在網(wǎng)站上下載，這樣就很可能損害音樂作品作者和唱片公司的利益。在涉及MP3的著作權(quán)糾紛中，一般認為技術(shù)本身具有中立性，不宜簡單地使MP3制造商承擔(dān)著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任。在美國，基于1984年So-ny案確立的“實質(zhì)性非侵權(quán)用途”的原則，MP3制造商可以免責(zé)。對于擅自制作MP3格式的人來說，其將MP3格式上載到開放的服務(wù)器上供用戶下載，這種行為一般被判為侵犯了著作權(quán)人和錄音制作者的復(fù)制權(quán)。
現(xiàn)在的問題是用戶的下載行為是否屬于著作權(quán)侵權(quán)�；卮疬@一問題需要明確著作權(quán)人對個人性的最終消費行為是否需要規(guī)制，以及用戶未經(jīng)著作權(quán)人許可的下載行為是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。另外，MP3下載還涉及用戶通過計算機網(wǎng)絡(luò)瀏覽作品產(chǎn)生的緩存和臨時復(fù)制行為。這里需要明確的是用戶下載MP3音樂顯然屬于復(fù)制行為，而且在很多情況下屬于為個人欣賞目的下載的。根據(jù)我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》的規(guī)定，難以追究MP3用戶下載行為著作權(quán)侵權(quán)法律責(zé)任。不過，仔細研究可以發(fā)現(xiàn)，下載者明知所下載的是沒有獲得授權(quán)的MP3音樂作品而仍然予以下載，該行為缺乏著作權(quán)法上侵權(quán)豁免的正當(dāng)理由。
2．P2P下載和傳輸
P2P技術(shù)特點是直接在接入互聯(lián)網(wǎng)的計算機之間進行信息的交流、分享和傳播，而不必依賴于以前的必須通過服務(wù)器獲得與傳輸信息。從用戶的角度看，其利用P2P技術(shù)獲取、使用與傳輸作品存在以下兩種行為：
一是從其他P2P用戶計算機中的共享目錄中下載目標作品，這種行為自然是一種復(fù)制作品的行為，因為下載將導(dǎo)致其硬盤中永久性存在與被下載的數(shù)字化作品一樣的復(fù)制件。例如，在我國臺灣地區(qū)“飛行網(wǎng)”案中，法院指出：“Kuro軟件終端用戶利用被告飛行網(wǎng)公司提供之Kuro軟體下載MP3檔案，其行為屬‘著作權(quán)法’第3條第5款規(guī)定之重制行為，并無疑義。”（注：臺灣地區(qū)飛行網(wǎng)案判決理由部分第一（五）段。）關(guān)于個人用戶下載行為的法律性質(zhì)，學(xué)界存在不同觀點。一種觀點認為，在傳統(tǒng)的合理使用制度中個人下載行為屬于合理使用，在P2P系統(tǒng)中個人下載行為仍然屬于合理使用。另一種觀點則認為，P2P系統(tǒng)中個人下載行為不屬于合理使用，因為它嚴重地損害了權(quán)利人的經(jīng)濟利益。[19]（P125）在實踐中，這種下載行為一般沒有取得著作權(quán)授權(quán)具有數(shù)量大、范圍廣的特點，特別是對一些熱門的歌曲等作品的大量下載，將直接或間接影響正版歌曲等作品的市場銷售。
二是和其他P2P用戶一樣，將上述下載作品或者其計算機硬盤中存儲的作品放置于共享目錄中，以便其他P2P用戶下載和傳播。這種傳播方式和一般網(wǎng)絡(luò)傳播不同之處在于不需要將目標文件上傳到文件服務(wù)器目錄下即可完成上傳。P2P系統(tǒng)的文件共享目錄相當(dāng)于一個相對獨立的服務(wù)器，用戶將文件放到已經(jīng)聯(lián)網(wǎng)P2P系統(tǒng)共享目錄即可構(gòu)成上傳，其他在線用戶可以下載這些文件。因此，可以認定P2P用戶將著作權(quán)作品置于共享目錄的行為構(gòu)成了上傳作品的行為。這種行為一般也沒有經(jīng)過著作權(quán)人授權(quán)，其與上述第一種行為相比后果更加嚴重，因為它還將導(dǎo)致作品被進一步傳播，而不僅僅是復(fù)制。在這種情況下，行為人還往往具有主觀過錯，特別是利用P2P技術(shù)下載和傳播電影，用戶至少應(yīng)當(dāng)知道電影一般不會被主動上載到互聯(lián)網(wǎng)供網(wǎng)民任意下載的。在國內(nèi)外已有一些著作權(quán)侵權(quán)糾紛案例涉及這類情況。例如，2007年美國唱片工業(yè)協(xié)會針對個人終端用戶提起了2萬多起非法下載侵權(quán)訴訟，并首次獲得了勝利（注：Marc Fisher，Download Uproar：Record Industry Goes After Personal Use．http：//www．Washingtonpost．com/wp－dyn/content/article/2007/12/28/AR2007122800693．html，2012年1月20日訪問。）。另外，根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播作品的行為應(yīng)當(dāng)視為《刑法》第217條規(guī)定的“復(fù)制發(fā)行”�？梢�，利用P2P技術(shù)上載他人享有著作權(quán)的作品，也涉及復(fù)制發(fā)行行為。
在實踐中，有些P2P軟件要求用戶在下載的過程中對外傳輸其下載作品的部分或者全部，如BT、E－Donkey、E－mule等。這些P2P軟件的終端用戶在下載相關(guān)著作權(quán)作品后，并不一定愿意對外傳輸，但客觀上不得不從事上述傳輸行為，成為共享網(wǎng)絡(luò)中的一個貢獻者。此時用戶獲得復(fù)制件的結(jié)果本身，可能以合理使用進行抗辯，但獲得復(fù)制件的同時也進行了網(wǎng)絡(luò)傳輸行為，故而構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。此時，P2P用戶的法律責(zé)任就更加模糊。[20]（P108）值得注意的是，BT下載作為一種較新概念的P2P下載工具，其引發(fā)的著作權(quán)問題更加嚴重。這是因為，這類下載具有下載數(shù)量越多，下載速度越快的特點，而且下載者本身也是上傳者，因為當(dāng)用戶作為種子提供者將其下載的作品置于共享目錄中，或者在知道BT系統(tǒng)會將其下載的作品置于共享目錄供他人下載而仍然予以下載，無疑使眾多的BT用戶相互之間可以方便地復(fù)制和傳播他人享有著作權(quán)的作品。這一技術(shù)的運用使得大規(guī)模地下載他人的MP3歌曲、電影和電子圖書等作品成為可能，便利了盜版作品在網(wǎng)絡(luò)中的泛濫。嚴格地說，BT用戶在未經(jīng)授權(quán)的情況下對他人享有著作權(quán)的作品進行下載，都不能納入合理使用之列，而應(yīng)按著作權(quán)侵權(quán)對待。因為BT用戶系統(tǒng)中建立了共享目錄，可以被其他用戶相互訪問和下載，可能會極大地擴大下載和傳播作品的范圍，其下載的作品不僅十分完整，而且數(shù)量大、傳播廣，不符合合理使用的原則。
從近些年來歐美發(fā)生的包括Napster案等在內(nèi)的涉及P2P技術(shù)的著作權(quán)糾紛看，用戶利用P2P技術(shù)下載、上傳著作權(quán)作品被判為侵犯著作權(quán)的不在少數(shù)。例如，2002年美國In Re：Aimster案[21]和2003年的Metro－Goldwyn－Mayer Studios v．Grokster案[22]中，法院均認定即使是出于個人使用目的，用戶下載音樂仍然是侵犯復(fù)制權(quán)的行為。
由此可見，P2P軟件為私人復(fù)制提供了技術(shù)支持，使用者用極小的經(jīng)濟代價以合理使用的理由獲得了極大的利益，著作權(quán)人因此喪失了潛在的市場和本應(yīng)得的經(jīng)濟利益。因此，P2P環(huán)境下的下載行為很難納入合理使用之列。
3．視頻網(wǎng)站下載
視頻網(wǎng)站也是近些年來發(fā)展起來的用于在網(wǎng)上上載、觀看、下載數(shù)字化電影、電視劇等作品的娛樂性網(wǎng)站。從視頻網(wǎng)站的內(nèi)容看，主要有用戶自己拍攝并上傳到視頻網(wǎng)站上和專業(yè)機構(gòu)制作的，還有享有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的人發(fā)布的。視頻網(wǎng)站的著作權(quán)侵權(quán)問題通常有：一是網(wǎng)站擅自上傳和傳播受著作權(quán)保護的視聽作品，并提供下載復(fù)制手段；二是視頻網(wǎng)站只提供信息存儲空間，具體的內(nèi)容則由網(wǎng)民主動上傳。這兩種情況構(gòu)成侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是沒有疑問的，除非后者得到了著作權(quán)人的同意。就第一種情況中用戶下載作品而言，由于用戶一般是基于個人欣賞目的而上網(wǎng)觀看或下載的，這就勢必涉及用戶出于個人非商業(yè)性目的私人復(fù)制行為。因此，視頻網(wǎng)站下載的著作權(quán)侵權(quán)問題也值得研究。
就視頻網(wǎng)站而言，其為避免著作權(quán)侵權(quán)，需要與著作權(quán)人展開合作，找到一種雙贏的模式。目前視頻網(wǎng)站與著作權(quán)人合作的方式主要有廣告分成、直接購買著作權(quán)和資源互換等形式。為規(guī)范視頻網(wǎng)站等網(wǎng)絡(luò)傳播者的著作權(quán)問題，國家有關(guān)部門已開始頒布有關(guān)規(guī)定進行規(guī)范。例如，2008年1月《互聯(lián)網(wǎng)視聽節(jié)目服務(wù)管理規(guī)定》規(guī)定對視頻網(wǎng)站頒發(fā)準入牌照。同年4月國家廣電總局又開始向優(yōu)度寬頻、激動網(wǎng)等頒發(fā)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播視聽許可證》。這種牌照經(jīng)營模式有利于遏制大規(guī)模的侵害著作權(quán)人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為。當(dāng)然，對那些以視頻上傳為主的網(wǎng)站而言，牌照經(jīng)營模式尚需要一個過程。但作為網(wǎng)絡(luò)空間著作權(quán)保護的基本理念，授權(quán)傳播仍然是必要的。
就視頻網(wǎng)站著作權(quán)侵權(quán)問題來說，如果其直接上載未經(jīng)著作權(quán)人授權(quán)的數(shù)字化作品，顯然將構(gòu)成侵害著作權(quán)�，F(xiàn)實中存在較多的問題是對用戶上載未經(jīng)授權(quán)的數(shù)字化作品是否需要承擔(dān)著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任。有一種情況是，視頻網(wǎng)站承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任，即如果其對所有使用者上傳的視頻實行事前審查，由其工作人員判斷視頻內(nèi)容是否合法，再決定是否將用戶上傳的內(nèi)容在其網(wǎng)站上發(fā)布和傳播，此時用戶侵犯著作權(quán)人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)時視頻網(wǎng)站與上傳者承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。[23]
在實踐中，視頻網(wǎng)站中上傳和傳播的侵權(quán)作品很多是由用戶非法上載和傳播的。對于用戶的行為，視頻網(wǎng)站在滿足“紅旗標準”的前提下仍然需要承擔(dān)著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任。就視頻網(wǎng)站而言，用戶擅自上載和傳播侵犯他人著作權(quán)的作品屬于侵害他人復(fù)制權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是沒有多大疑問的，因為用戶的行為使任何人可以在個人選定的時間和地點獲取被上載的作品。問題是其出于個人欣賞目的下載視頻網(wǎng)站上的作品是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。對此可以分兩種情況予以討論：一是下載合法作品，用戶下載只是為便于在脫機的情況下欣賞；二是下載侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的作品，用戶下載也只是為便于在脫機的情況下欣賞。對于第一種情況，在我國現(xiàn)行立法規(guī)定的框架下，將其定性為具有合理使用性質(zhì)的私人復(fù)制性質(zhì)應(yīng)當(dāng)是沒有疑問的。問題是第二種情形的下載。筆者認為，仍然應(yīng)當(dāng)考慮用戶的主觀過錯。如果其明知或者應(yīng)知其下載的作品系侵犯他人著作權(quán)的作品而仍然予以下載，應(yīng)以侵害著作權(quán)對待。當(dāng)然，有人可能會指出用戶難以判斷其下載的作品是否系侵權(quán)作品。對這一問題可以根據(jù)特定視頻網(wǎng)站的情況加以判斷。例如，那些主要靠用戶上傳內(nèi)容而運營的網(wǎng)站通常存在較嚴重的盜版現(xiàn)象。在這類網(wǎng)站下載視頻內(nèi)容，很可能涉及侵害著作權(quán)。
三、私人復(fù)制的著作權(quán)法規(guī)制
前面的討論表明，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下私人復(fù)制的基本定位仍然是納入合理使用制度。但是，鑒于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下私人復(fù)制的新特點以及在網(wǎng)絡(luò)空間重構(gòu)著作法利益平衡機制的需要，私人復(fù)制合理使用制度應(yīng)做必要的調(diào)整。另外，臨時復(fù)制盡管不屬于私人復(fù)制行為，基于其在網(wǎng)絡(luò)空間利用作品的普遍性，也有必要明確通過立法規(guī)制給予定性。以下將以完善我國《著作權(quán)法》規(guī)定為宗旨，進一步探討私人復(fù)制及相關(guān)問題的立法規(guī)制。
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