[ 崔文茂 ]——(2012-10-15) / 已閱8224次
論《物權(quán)法草案》中的預告登記制度
北安市人民法院--崔文茂
為征求意見，目前《物權(quán)法草案》已向社會全文公布�！段餀�(quán)法草案》第二十一條規(guī)定了一項新的不動產(chǎn)登記制度，即預告登記�！段餀�(quán)法草案》規(guī)定：當事人約定買賣期房或者轉(zhuǎn)讓其他不動產(chǎn)物權(quán)的，債權(quán)人為限制債務人處分該不動產(chǎn)，保障將來取得物權(quán)，可以向登記機構(gòu)申請預告登記。債權(quán)人已經(jīng)支付一半以上價款或者債務人書面同意預告登記的，登記機構(gòu)應當進行預告登記。預告登記后，債務人未經(jīng)債權(quán)人同意，不得處分該不動產(chǎn)。預告登記后，債權(quán)人自能夠進行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)未申請登記的，或者債權(quán)消滅的，預告登記失效。具有預告登記失效事由的，債務人有權(quán)申請注銷預告登記。預告登記是不動產(chǎn)登記制度中的一項重要制度，對于保障債權(quán)人的權(quán)利、保護交易安全、維護市場信用具有重要作用。
一、預告登記制度探究
（一）何為預告登記制度？
以我國《民法通則》、《合同法》為代表的債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式分析，當事人的債權(quán)合同僅引起債權(quán)變動的法律效果。生效的債權(quán)合同結(jié)合交付或登記，方能發(fā)生物權(quán)變動的法律效果。因為，一物數(shù)賣情況下的數(shù)個買賣合同的效力是相互獨立的，均可引起債權(quán)變動，而同時存在的各個債權(quán)具有相容性、平等性，就同一標的物可設立數(shù)個債權(quán)，其間沒有行使上的先后之分。此時，問題的焦點是一物數(shù)賣情況下標的物的所有權(quán)歸屬。而在我國債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式下，先取得標的物的占有或者先辦理完畢登記手續(xù)的買受人取得標的物的所有權(quán)，其他買受人得向出賣人主張違約責任。例如出賣人先與買受人甲訂立不動產(chǎn)買賣合同，出賣人收受價金后，再賣予乙，并向乙辦理移轉(zhuǎn)登記。在此情形，買受人甲除擁有債法上的請求權(quán)外，并無排斥第三人的權(quán)利，原則上僅能依債務不履行的規(guī)定向出賣人請求損害賠償。此種狀況，對買受人甲不利，為解決這一問題就產(chǎn)生了預告登記制度。所謂預告登記，就是為保全關于不動產(chǎn)物權(quán)的請求權(quán)而將此權(quán)利進行的登記。它將債權(quán)請求權(quán)予以登記，使其具有對抗第三人的效力，使妨害其不動產(chǎn)物權(quán)登記請求權(quán)所為的處分無效，以保障將來本登記的實現(xiàn)�！ �
（二）預告登記制度的歷史沿革及性質(zhì) 預告登記制度發(fā)端于早期普魯士法所規(guī)定的異議登記，后來為德國、瑞士、日本等國以及我國臺灣地區(qū)民法所繼受，成為民法中的一項重要的物權(quán)制度。不動產(chǎn)預告登記制度將物權(quán)法理論和債權(quán)法理論有機地結(jié)合起來，賦予債權(quán)請求權(quán)以物權(quán)的排它效力，既保護物權(quán)請求權(quán)又保護債權(quán)請求權(quán)，可以有效地保護上述情形下的不動產(chǎn)請求權(quán)，最終達到平衡不動產(chǎn)交易當中各方利益的目的。由于本國實際情況及法律背景的不同，各國對預告登記制度的目的、適用等做出了不同的規(guī)定。在我國以往的民事立法中，沒有設計預告登記制度，但學術(shù)界在有關外國法的譯評中有零星涉及。上海市在《上海市房地產(chǎn)登記條例》中專設第五章規(guī)定了預告登記制度，此可謂預告登記制度的在立法中的最先顯現(xiàn)�！ �
二、我國建立預告登記制度的必要性分析
2002年7月29日，最高人民法院發(fā)布了《關于建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復》，結(jié)合此后于2003年4月28日最高人民法院出臺的《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，不難發(fā)現(xiàn)其中有矛盾和不盡完善之處：
（一）《批復》第2條以消費者交付購買商品房全部或大部分款項作為對抗承包人優(yōu)先受償權(quán)的條件，有違民法的基本原理。交付價款是一個債的履行行為，不具有將買受人的權(quán)利對外公示的效力，所以不具有物權(quán)的絕對排他性，以此作為對抗法定優(yōu)先權(quán)的條件，沒有法律依據(jù)。同時，從民事訴訟證據(jù)角度而言，由于不對外公示，如何認定消費者已交付購買商品房全部或大部分款項的事實，在訴訟和執(zhí)行程序中也較為棘手，如法院在執(zhí)行程序中對案外人提出的執(zhí)行異議審查。預告登記使買受人的請求權(quán)得以對外公示，從而使請求權(quán)具有了物權(quán)的排他效力，當事人易于舉世證，亦便于法院審理、執(zhí)行程序中認定相關事實。（二）《批復》與《解釋》確定的權(quán)利優(yōu)先順序不同。《解釋》第8條規(guī)定，在商品房買賣合同成立以后，出賣人未告知買受人又將房屋抵押給第三人導致商品房買賣合同目的不能實現(xiàn)的，無法取得房屋的買受人可以請求解除合同、返還已付房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔賠償責任。這條規(guī)定說明，房屋買受人對未來房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移的期待權(quán)是不能對抗抵押權(quán)的，只能行使債權(quán)請求權(quán)來獲得救濟，而《批復》卻規(guī)定效力先后順序是：買受人權(quán)利、建筑工程款優(yōu)先受償權(quán)、抵押權(quán)，交付購買商品房全部或大部分款項后，房屋買受人的權(quán)利優(yōu)先于工程價款優(yōu)先受償權(quán)。 適用不同的司法解釋，將導致不同的判決結(jié)果�！ �
綜上所述，我國現(xiàn)行法律對不動產(chǎn)交易買受人一方的權(quán)利保護仍然不完善，應該借鑒德國等大陸法系國家的做法，系統(tǒng)地建立起不動產(chǎn)預告登記制度，通過特殊的債權(quán)物權(quán)化的方式，讓債權(quán)請求權(quán)人的正當利益得到法律的保護機制，對于規(guī)范不動產(chǎn)交易市場具有現(xiàn)實意義。不動產(chǎn)預告登記制度是協(xié)調(diào)物權(quán)與債權(quán)的利益平衡機制，是民法之誠實信用原則和禁止權(quán)利濫用原則的體現(xiàn)。按照一物一權(quán)主義，在同一物上不能同時并存兩個或兩個以上相互沖突的物權(quán)，但為創(chuàng)設數(shù)個物權(quán)進行的原因行為卻極有可能并存，我國現(xiàn)實生活中大量出現(xiàn)的不動產(chǎn)一物二賣，甚至是一物數(shù)賣的情形便是典型。一物二賣中兩個合同均應認定已成立，如果在先的買受人未辦理物權(quán)登記，享有的是債權(quán)請求權(quán)；在后的買受人反而辦理了不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)過戶登記，享有的是現(xiàn)實的所有權(quán)，作為在先的買受人無法主張現(xiàn)實的房屋交付請求權(quán)（涉及善意第三人的保護問題），僅可依合同請求出賣方承擔違約責任�！ �
正是看到了這種制度對于規(guī)范房地產(chǎn)市場的重大意義，中國社會科學院法學研究所、中國人民大學民商事法律科學研究中心分別起草的《中國物權(quán)法草案建議稿》和全國人大法工委在二種草案基礎上形成的《中華人民共和國物權(quán)法（征求意見稿）》在不動產(chǎn)登記章節(jié)中均有預告登記制度的規(guī)定�！ �
三、我國商品房預售登記與預告登記辨析
《城市房地產(chǎn)管理法》第四十四條第二款規(guī)定：“商品房預售人應當按照國家有關規(guī)定將預售合同報縣級以上人民政府房地產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案”。那么，商品房預售中，預售合同登記備案究竟起到什么作用，沒有到房地產(chǎn)管理部門辦理預售合同登記備案，將會產(chǎn)生何種法律效果？
四、建立我國預告登記制度的構(gòu)想
（一）關于預告登記的適用范圍
由于物權(quán)變動模式存在的差異，在日本，物權(quán)變動采取債權(quán)意思主義，不動產(chǎn)物權(quán)變動沒有登記的，只是不能對抗第三人，在當事人之間，則已經(jīng)發(fā)生物權(quán)變動。因此，除日本的預告登記適用于保全物權(quán)和保全債權(quán)的請求權(quán)外，德國、瑞士及我國臺灣地區(qū)的預告登記只適用于保全債權(quán)的請求權(quán)。在我國，盡管理論上存在爭論，但是都不主張在物權(quán)變動模式上采取單純的意思主義，因此，只能物權(quán)變動的請求權(quán)進行預告登記，不包括對保全物權(quán)進行預告登記�！ �
中國人民大學民商事法律科學研究中心《物權(quán)法專家建議稿》第31條規(guī)定：“當事人在房屋預售買賣中，可以自愿辦理預售登記。房屋所有人違反房屋預售登記的內(nèi)容作出的處分房屋權(quán)利的行為無效。房屋預售登記內(nèi)容與現(xiàn)房登記內(nèi)容不符的，以現(xiàn)房登記的內(nèi)容為準�！笨梢姡瑢㈩A告登記的范圍僅限于房屋預售，沒有將預告登記制度應用于其他不動產(chǎn)�！ �
（二）關于預告登記的效力
借鑒國外的經(jīng)驗和學者的意見，在立法中應當規(guī)定如下的預告登記的效力：
1、債權(quán)保全效力。合同債權(quán)本身不具有對抗第三人的效力，但預告登記使債權(quán)通過登記的方式記載下來并予以公示，這樣, 預告登記義務人對于不動產(chǎn)權(quán)利的處分在妨害預告登記請求權(quán)范圍內(nèi)，處分行為不發(fā)生效力，從而使債權(quán)的請求權(quán)得以保全�！ �
2、順位保證效力。為了防止未來可能發(fā)生的在同一物之上多項物權(quán)并存和競合的矛盾，預告登記能將各項權(quán)利按照時間的先后順序預先予以排列，并按照該順序為每一個物權(quán)確定一個實現(xiàn)的順序。當預告登記推進到本登記時，不動產(chǎn)權(quán)利的順位不是依本登記的日期確定，而是以預告登記的日期確定。
3、破產(chǎn)保護效力。預告登記的請求權(quán)不但可以對抗不動產(chǎn)的所有權(quán)人和其他物權(quán)人，而且可以在不動產(chǎn)的物權(quán)人陷于破產(chǎn)時對抗其他債權(quán)人，從而保證請求權(quán)得到實現(xiàn)。預告登記的權(quán)利已經(jīng)物權(quán)化，是具有了物權(quán)效力的請求權(quán)，因此應享有優(yōu)先于一般債權(quán)的效力。故破產(chǎn)保護效力也應是預告登記排他性的內(nèi)在要求�！ �
（三）預告登記效力的獨立性與相對性
預告登記本身不影響物權(quán)變動原因行為的效力。根據(jù)我國現(xiàn)在的物權(quán)法理論，任何因民事法律行為發(fā)生的物權(quán)變動，都存在著這兩個不同的法律事實：當事人之間所訂立的債權(quán)法上的合同被稱為原因性的事實，即物權(quán)變動的原因行為，引起債權(quán)的產(chǎn)生；而物權(quán)變動的事實被稱為結(jié)果性事實，即不動產(chǎn)登記和動產(chǎn)的占有交付所表現(xiàn)的事實，引起物權(quán)變動。不動產(chǎn)的預告登記，只是賦予將來變動不動產(chǎn)物權(quán)的請求權(quán)以排他性的效力，該登記進行與否，登記是否合乎法律規(guī)定，不能成為影響當事人間為設立該項物權(quán)變動所為的合同行為的效力�！ �
不動產(chǎn)的預告登記雖能對其后發(fā)生的、與登記請求權(quán)內(nèi)容相同的不動產(chǎn)物權(quán)的處分行為具有排他的效力，但這種效力不是絕對的。1、預告登記具有從屬性，應以不動產(chǎn)變動請求權(quán)的有效為前提。2、預告登記具有臨時性。雖然預告登記可使所登記的請求權(quán)獲得保護，但預告登記本身并不能替代現(xiàn)正式的物權(quán)變動登記，因此在合同約定的條件成就、期限到來或者其他物權(quán)變動的條件具備時，當事人應辦理正式的物權(quán)變動登記。如果請求權(quán)人屆時不積極行使物權(quán)變動的請求權(quán)損害到第三人的利益時，利害關系人可主張涂銷該預告登記。
