[ 許德風(fēng) ]——(2013-5-30) / 已閱23074次
在德國法上，關(guān)于股東向公司的借款，最初并沒有明文的規(guī)定，后來隨著學(xué)說和判例的發(fā)展，1980 年有關(guān)規(guī)則被寫入德國有限公司法第 32a 條和第 32b 條，其著眼點在于在公司陷入危機時，限制公司對股東借款的清償。[25]這一項規(guī)定存在的主要問題是其核心概念——第 32a 條第 1 款中 “公司危機”——過于模糊，實踐中認(rèn)定的困難很大。為此，2008 年德國對該制度進行了重大修改，刪除了公司法第 32a、32b 條的規(guī)定，轉(zhuǎn)而在德國 《破產(chǎn)法》第 39 條第 1 款第 5項規(guī)定，股東向公司的借貸或與此在經(jīng)濟上類似的債權(quán) （BGHZ 81，252），其受償順位屬于后順位債權(quán)。在適用范圍上，該規(guī)則適用于任何不存在無限責(zé)任自然人股東的商事組織 （該條第 4款）。同時若某一借款人在企業(yè)具有破產(chǎn)原因時為克服公司危機購買了公司的股份，則對其已向公司提供的借款和新向公司提供的借款不適用替代資本的股東借貸規(guī)則。第 5 款則規(guī)定，后順位債權(quán)的規(guī)則不適用于持有 10%或 10%以下股份的非業(yè)務(wù)執(zhí)行人的股東。[26]對于已設(shè)定擔(dān)�；蛞褮w還的債權(quán)，德國 《破產(chǎn)法》第 135 條第 1 款同時規(guī)定，股東向公司提供的屬于第 39 條第 1 款第 5 項的借貸，破產(chǎn)管理人可申請撤銷：公司在破產(chǎn)申請前 10 年內(nèi)對該借款提供的擔(dān)保；公司在破產(chǎn)申請前 1 年內(nèi)或破產(chǎn)申請后償還借款。該規(guī)定實際上相當(dāng)于禁止持有 10% 或以上股份的非業(yè)務(wù)執(zhí)行人的股東在向公司提供借款時要求擔(dān)保�？傊�，德國法上的這些規(guī)定客觀上是一種“自動居次”的規(guī)則：其一，股東對公司的借款原則上禁止要求擔(dān)保；其二，公司破產(chǎn)前 1 年所償還的任何股東借貸，均可被撤銷；其三，凡是持有相當(dāng)比例 （10% 以上）的股東對公司的借貸，只要在破產(chǎn)申請之前尚未歸還，在破產(chǎn)開始后都自動成為后順位債權(quán)。[27]
對于未來我國采取怎樣的規(guī)則處理股東對公司的債權(quán)，包括如何解釋 《公司法》第 20 條第3 款，目前學(xué)界已有一定研究。[28]筆者有如下思考：其一，公司法上的法律爭議，多數(shù)應(yīng)以衡平觀念裁斷，因此，在司法資源充分時，至少在理論上 “衡平居次”是當(dāng)然的、恰當(dāng)?shù)倪x項。其二，若股東向公司的借款事實上都是為了補充公司資本之不足，或者絕大多數(shù)都是為了補充公司資本之不足，則衡平判斷的必要性并不大。在當(dāng)前公司注冊資本與企業(yè)經(jīng)營實際需求相去甚遠、司法孱弱的現(xiàn)實環(huán)境中，若一定要制定明確的裁判指引，前述德國法上的規(guī)則更值借鑒。
三、確定破產(chǎn)債權(quán)順序一般性規(guī)則
在破產(chǎn)法上，債權(quán)平等原則強調(diào)同類債權(quán)人的受償比例應(yīng)相同，排除債權(quán)人謀求個別強制執(zhí)行的權(quán)利。前者如 《破產(chǎn)法》第113 條第1 款第3 項、第2 款關(guān)于普通債權(quán)平等、按比例受償?shù)囊?guī)定；后者如第 16 條禁止債務(wù)人在破產(chǎn)受理后清償個別債權(quán)以及第 19 條禁止個別債權(quán)人在破產(chǎn)受理后單獨申請強制執(zhí)行的規(guī)定。對此，需要明確的是，破產(chǎn)債權(quán)平等原則并不當(dāng)然意味著所有破產(chǎn)債權(quán)都應(yīng)受到平等對待，平等的本意反而在于 “相同的相同對待，不同的不同對待”（Gleiches gleich，Ungleiches ungleich）。其中，“相同”或 “不同”取決于權(quán)利本身所包含的順序性特征，取決于實體規(guī)范和當(dāng)事人的特殊約定�！镀飘a(chǎn)法》第 82 條要求在對破產(chǎn)重整計劃進行表決時應(yīng)根據(jù)債權(quán)人的不同類型分組，第 113 條根據(jù)不同債權(quán)人類型規(guī)定了清償?shù)捻樞�，可為證。
綜合以上論述，本文認(rèn)為，在打破形式意義上債權(quán)平等以保證實質(zhì)平等，對破產(chǎn)程序中債權(quán)的清償順序進行特別規(guī)定時，應(yīng)遵循以下兩項總體原則。其一，有關(guān)的順序規(guī)則不應(yīng)違背一般經(jīng)濟規(guī)律，強行規(guī)定某個債權(quán)優(yōu)先于另一債權(quán)，以至于迫使劣后債權(quán)人全部或部分地放棄交易。[29]實際上，某些時候法律基于一定的政策考量允許普通債權(quán)人利用其債權(quán)的特殊性謀求更大的利益，反而是對一般經(jīng)濟規(guī)律的遵循。[30]其二，必須充分認(rèn)識破產(chǎn)順序規(guī)則實際效果的局限性。企業(yè)破產(chǎn)時，破產(chǎn)財團價值通常很有限，在實現(xiàn)了某些法定在先權(quán)利 （如擔(dān)保物權(quán)）后，常常所剩無幾，此時再規(guī)定復(fù)雜的清償順序客觀上并無實益。從發(fā)展歷史上看，各國都經(jīng)歷了逐步削減優(yōu)先債權(quán)的過程。以德國破產(chǎn)法為例，1877 年 《破產(chǎn)法》中規(guī)定了數(shù)量繁多的優(yōu)先權(quán)，以至于審查與確認(rèn)優(yōu)先權(quán)成為了破產(chǎn)程序的主要工作，而由于擔(dān)保物權(quán)的大量存在，無擔(dān)保的債權(quán)——無論優(yōu)先與否——通常都只能得到名義上的清償 （實際清償比例很少超過 5%），債權(quán)確認(rèn)與排序工作成為徒勞，造成司法資源的浪費。[31]基于這一原因，德國在 1994 年進行破產(chǎn)法改革時，將1877 年 《破產(chǎn)法》第61 條第1 款中規(guī)定的勞動債權(quán)、稅收債權(quán)等的優(yōu)先地位取消，使其與普通債權(quán)處于同樣的順位。表面上是削弱了對這類債權(quán)的保護，效果上卻是一種務(wù)實地放棄“幻像”而另謀 “出路”的正確選擇。
注釋:
[1]Andrew Keay et al．，“The Preferential Debts Regime in Liquidation Law：In the Public Interest？”，Company Financial and Insolvency Law Review 3 （1999），pp．84 － 85；Goode，Principles of Corporate Insolvency Law，Sweet ＆ Maxwell，2005，p．175．立法上的肯定如英國 1986 年破產(chǎn)法第 107 條；判例上可參見德國聯(lián)邦最高法院的判決 BGHZ 41，101。對于該原則的不同意見：Rizwaan Jameel Mokal，Corporate Insolvency Law，Oxford University Press，2005，p．92．
[2]如海商法第22 －30 條、民用航空法第19 條、保險法第91 條、商業(yè)銀行法第71 條第2 款、合同法第286 條、物權(quán)法第199 條、法釋 ［2000］ 44 號第 74 條等。
[3]當(dāng)然，這只是一個基本的順序規(guī)則。在具體案件中，特定的兩個順位之間仍有可能存在其他債權(quán)。
[4]熊偉：《作為特殊破產(chǎn)債權(quán)的欠稅請求權(quán)》，《法學(xué)評論》2007 年第 5 期，第 90 頁以下。
[5]Gessner，“Three Functions of Bankruptcy Law：The West German Case”，Law ＆ Society Review 12 （1978），p．511．
[6]Id．，p．512．
[7]社會變遷，尤其是社會保障體系的改進，會在很大程度上影響債權(quán)順序的設(shè)置。在德國 1994 年修訂的破產(chǎn)法中，原有破產(chǎn)法上學(xué)校對學(xué)費債權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)因義務(wù)教育的發(fā)展而被廢止；未成年人或被監(jiān)護人的撫養(yǎng)請求權(quán)也因為全面社會保障制度的建立而不再有將其作為優(yōu)先債權(quán)的必要。同前引注 5 文，第 513 頁。我國學(xué)者的研究，參見蔡福華：《民事優(yōu)先權(quán)研究》，人民法院出版社 2000 年版，第 19 頁。
[8]Henry Hansmann et al．，“Toward Unlimited Shareholder Liability for Corporate Torts”，Yale L．J．100 （1991），pp．1879，1919．
[9]包括 《刑法》第36 條第2 款、《公司法》第215 條、《證券法》第232 條、《食品安全法》第97 條、《合伙企業(yè)法》第106 條、《產(chǎn)品質(zhì)量法》 第 64 條、《證券投資基金法》 第 99 條、《個人獨資企業(yè)法》 第 43 條等。
[10]許德風(fēng)：《論擔(dān)保物權(quán)的經(jīng)濟意義及我國破產(chǎn)法的缺失》，《清華法學(xué)》2007 年第 3 期，第 60 頁。
[11]韓長印：《債權(quán)受償順位省思》，《中國社會科學(xué)》2010 年第 4 期，第 101 頁以下。
[12]許德風(fēng)：《論擔(dān)保物權(quán)在破產(chǎn)程序中的實現(xiàn)》，《環(huán)球法律評論》2011 年第 3 期，第 49 －70 頁。
[13]郭瑜：《海商法的精神》，北京大學(xué)出版社 2005 年版，第 102 頁。
[14]當(dāng)然，在特定侵權(quán)如某些以物件為直接媒介的侵權(quán)中，允許受害人對物件的價值享有優(yōu)先受償權(quán)是值得考慮的，如前述海商法上，營運船舶侵權(quán)之債 （人身侵權(quán)與財產(chǎn)侵權(quán)）均屬船舶優(yōu)先權(quán)，可就船舶變現(xiàn)所得優(yōu)先受償；美國有的州在機動車致人損害的事故中，也規(guī)定了侵權(quán)受害人具有以機動車價值為限優(yōu)先受償?shù)牡匚�。S．C．Code Ann．§ 29 －15 －20 （Law．Co －op．1976）．但須注意的是，此類 “優(yōu)先權(quán)” 的規(guī)定，都指向與侵權(quán)有關(guān)的特定標(biāo)的。有學(xué)者提出了 “侵權(quán)請求權(quán)優(yōu)先權(quán)” 的概念，認(rèn)為這一權(quán)利應(yīng)是 “法定擔(dān)保物權(quán)”，認(rèn)為擔(dān)保標(biāo)的物可 “不受特定性的限制”。楊立新：《論侵權(quán)請求權(quán)的優(yōu)先權(quán)保障》，《法學(xué)家》2010 年第 2 期，第 95 頁以下。
[15]Roger Blanpain （Ed．），Employee Rights in Bankruptcy，Kluwer Law International，2002，pp．13 － 17．
[16]德國 《破產(chǎn)法》第 39 條對此做了明文規(guī)定。2004 年修訂的日本 《破產(chǎn)法》第 97 條也有類似的規(guī)定。德國法上，后順位破產(chǎn)債權(quán)人在破產(chǎn)程序中的表決權(quán)受到限制。他們可以參加債權(quán)人大會，但無投票權(quán) （§ 77 I Nr．2 InsO），也無權(quán)申請召開（臨時）破產(chǎn)債權(quán)人大會 （§ 75 InsO）。
[17]同前 [10]，許德風(fēng)文；雷同 “見解”，參見蔣新華：《企業(yè)破產(chǎn)法對擔(dān)保物權(quán)規(guī)定的不足與完善》，《人民司法》2010年第 21 期，第 98 頁。
[18]相關(guān)規(guī)則如 《侵權(quán)責(zé)任法》第 47 條、《消費者權(quán)益保護法》第 49 條、《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第 9 條等。
[19]Resnick，“Bankruptcy as a Vehicle for Resolving Enterprise － Threatening Mass Tort Liability”，U．Penn．L．Rev．148 （2000），pp．2045，2085；11 USC § 726 （a）（4）．
[20]德國尤其如此：德國70%有限責(zé)任公司的注冊資本是法律規(guī)定的最低資本 （25000 歐元）。Raiser/Veil，Recht der Kapitalgesellschaften，4．Aufl．，Verlag Franz Vahlen，2006，S．584．
[21]Taylor v．Standard Gas ＆ Electric，306 U．S．307 （1939）．
[22]Clark，“The Duties of the Corporate Debtor to Its Creditors”，Harv．L．Rev．90 （1977），pp．505，537．
[23]Report of the Commission on the Bankruptcy Laws of the United States，H．R．Doc．93 － 137，Part II，93d Cong．，1．Sess．115（1973）；江平：《公司法與次級債權(quán)理論》，趙旭東主編：《公司法評論》2005 年第 1 輯，人民法院出版社 2005 年版。
[24]Roth Steel Tube Co．v．Comm'r of Internal Revenue，800 F．2d 625，630 （6th Cir．1986）．
[25]Schmidt，GmbH － Rundschau 2005，797．
[26]值得注意的是，該 10%的標(biāo)準(zhǔn)既適用于有限公司，又適用于股份公司。這意味著對于大型的、股權(quán)分散的股份公司，股東 （只要其所持比例低于 10%）對公司的借貸將不受破產(chǎn)法該規(guī)則的限制。Deutscher Bundestag Drucksache 16/6140，S．57．
[27]Deutscher Bundestag Drucksache 16 /6140，S．56．
[28]王保樹教授在其主編的 “中國公司法修改草案建議稿”中的第 262 條就提出了這項制度，標(biāo)題為 “控制企業(yè)債權(quán)公平居次”；我國最高人民法院在 2003 年 《關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的規(guī)定 （一）（征求意見稿）》第 52 條對此也曾有所規(guī)定。
[29]可供參照的，如我國有學(xué)者指出我國海商法上規(guī)定的船舶優(yōu)先權(quán)項目太多，打擊了銀行對航運貸款的信心。同前引注13 書，第 17 頁。
[30]如一些國家的破產(chǎn)法對供貨債權(quán)的實現(xiàn)持相對寬松的態(tài)度：11 USC 547 （c）（4）。
[31]Gessner，supra note[5]，pp．513 － 515．
出處:《當(dāng)代法學(xué)》2013 年第 2 期
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