[ 王林清 ]——(2013-8-6) / 已閱17523次
第二，關(guān)于競業(yè)禁止的地域范圍。競業(yè)限制地域范圍依據(jù)用人單位經(jīng)營事業(yè)之影響力確定，一般情況下，非全國范圍之事業(yè)發(fā)展，不宜約定全國范圍內(nèi)之競業(yè)禁止協(xié)議。對于掌握特有商業(yè)秘密，有特別技能員工約定的競業(yè)禁止地域范圍可以寬泛一點；但對于一般技能勞動者，則不一定約定范圍過寬之地域限制，本身其就業(yè)能力很有限，如果約定地域較廣之競業(yè)禁止對其不盡合理。 [8]因此，應(yīng)當從用人單位的業(yè)務(wù)地域范圍作為主要參考，協(xié)商確定競業(yè)限制的地域。但是，對于約定地域范圍過于寬泛，人民法院不應(yīng)當通過判決的方式予以調(diào)整。這是因為，雖然在邏輯上法院可以采取適當合理化的方式來判決調(diào)整，但這種作法看似有合理性，事實動作上的結(jié)果卻剛好相反。第一，法院不能脫離商業(yè)判斷規(guī)則的約束，擅自調(diào)整經(jīng)營規(guī)則。第二，競業(yè)禁止合同條款制定者是用人單位一方，其當然希望條款能夠有效執(zhí)行，而不愿意看到條款歸于無效。如采“全有或全無”的規(guī)則，則用人單位為了考慮條款能夠百分之百有效執(zhí)行，勢必盡可能地接近一般認為合理的范圍內(nèi)，甚至比一般公認的合理范圍還要合理，以確保條款在任何情況下都能經(jīng)得起命題是以否的檢視。由此以來，勞動者所受束縛也會達到最低，可謂實現(xiàn)勞資雙贏。 [9]
第三，關(guān)于勞動者在職期間的競業(yè)禁止。約定競業(yè)限制意味著勞動者人力資源的閑置和勞動者收入的減少，因此，該限制在實現(xiàn)確保用人單位利益目的的同時，應(yīng)有一定期限的約束�！秳趧雍贤ā返�24條第2款規(guī)定了競業(yè)限制期限最高為2年，具體計算日期從勞動合同解除或終止之日起。但從該條表述看，并不排斥雙方約定在職期間的競業(yè)限制。由于在職期間，勞動者的人力資源沒有閑置且收入并未因競業(yè)限制有所減少，故對在職期間的競業(yè)限制，應(yīng)當尊重當事人之間的約定。實際上，對于公司的董事、監(jiān)事等高管人員，《公司法》就規(guī)定了上述人員負有對公司的忠實義務(wù)，不得從事與公司有競爭的業(yè)務(wù)。
另外，實踐中還應(yīng)注意，勞動者違反競業(yè)限制約定強調(diào)的是勞動者有違反競業(yè)限制約定的行為，而不是要求該行為必須造成用人單位損害的后果。因此，從舉證角度而言，用人單位只需舉證證明勞動者有違反競業(yè)限制約定的行為即可，至于是否造成用人單位的具體損害，則不必舉證。
六、勞動者違反競業(yè)限制約定并支付違約金后，是否還應(yīng)履行競業(yè)限制義務(wù)
關(guān)于勞動者是否承擔違約金責任問題，《勞動合同法》第23條第2款已經(jīng)明確規(guī)定勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當按照約定向用人單位支付違約金。至于在勞動者依法向用人單位支付違約金后，是否還支持用人單位要求勞動者繼續(xù)履行競業(yè)限制義務(wù)，《勞動合同法》 則語焉不詳。這種未明確表態(tài)的立法現(xiàn)狀直接導(dǎo)致了司法實務(wù)中產(chǎn)生了理解分歧。對于勞動者是否應(yīng)繼續(xù)履行競業(yè)限制義務(wù)的不同觀點。
一種觀點認為，競業(yè)限制約定與商事合同雖有區(qū)別，但亦有共性，故對違反競業(yè)限制約定的情形可參照適用商事合同的規(guī)定。在商事合同案件中，違約金的約定具有補償性，當一方存在違約情形時，通常是由違約方承擔違約金賠償責任后，守約方因違約行為所受損失已得到補償。進而，違約方的合同義務(wù)即告解除。只有在極少數(shù)情況下，違約方才向守約方承擔違約賠償、繼續(xù)履行的雙重責任。具體到競業(yè)限制約定中，一旦勞動者違反競業(yè)限制約定，用人單位的商業(yè)秘密等保密事項即已泄露，一般無法挽回。至于用人單位因此而致的利益受損也已通過違約金的方式得到填補，故競業(yè)限制約定已無存在意義。相應(yīng)地，勞動者客觀上也沒必要繼續(xù)履行該競業(yè)限制義務(wù)。
另一種觀點則認為，違約金除了賠償屬性之外還有懲罰屬性。懲罰性針對的是違約方的特定違約行為，并不因此替代了合同義務(wù)的履行。也即，違約方仍要繼續(xù)履行合同約定義務(wù)。具體到競業(yè)限制約定中，當勞動者與用人單位約定的違約金是懲罰性違約金時，勞動者在因違反競業(yè)限制約定而支付違約金后，仍應(yīng)繼續(xù)履行競業(yè)限制義務(wù)。否則，有損用人單位的市場競爭地位，甚至會導(dǎo)致變相鼓勵不正當競爭的結(jié)果。
對于勞動者違反競業(yè)限制義務(wù)的責任，綜合《勞動合同法》第23條、第90條的規(guī)定，主要有兩種，一是雙方約定了違約金的，勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當按照約定向用人單位支付違約金；二是勞動者違反勞動合同中約定的競業(yè)限制，給用人單位造成損失的，應(yīng)當承擔賠償責任。一般認為，用人單位不能同時要求勞動者支付違約金和承擔賠償責任。有些地方對這一問題作了一定探索，但并未直接作出明確規(guī)定。例如廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會《關(guān)于適用<勞動爭議調(diào)解仲裁法>、<勞動合同法>若干問題的指導(dǎo)意見》第26條第2款規(guī)定，用人單位在競業(yè)限制條款中約定的違約金過分高于實際損失的，人民法院、勞動爭議仲裁委員會可以依據(jù)勞動者的請求對違約金數(shù)額予以適當調(diào)整。這一規(guī)定與我國《合同法》中對于違約責任的相關(guān)規(guī)定精神基本相同。
《司法解釋（四）》第10條規(guī)定 ，勞動者違反競業(yè)限制約定，向用人單位支付違約金后，用人單位要求勞動者按照約定繼續(xù)履行競業(yè)限制義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持。從上述司法解釋的規(guī)定來看，勞動者違反競業(yè)限制約定，向用人單位支付違約金后，繼續(xù)違反競業(yè)限制義務(wù)，用人單位仍然還可以要求賠償，即勞動者的競業(yè)限制義務(wù)并不因支付違約金而解除。司法解釋作出這一規(guī)定，主要考慮到勞動者先行違約，且用人單位維護其知識產(chǎn)權(quán)的合理需要，從平衡二者利益的角度作出來的，這既有利于保障當事人的合法權(quán)益，也有利于弘揚誠實守信的市場準則和恪守信用的行為方式。
七、用人單位要求新用人單位與勞動者一起承擔連帶責任的處理
司法實踐中，多數(shù)因違反競業(yè)限制約定引發(fā)的糾紛都與勞動者在競業(yè)限制期間到同行業(yè)或類似行業(yè)的新用人單位就業(yè)有關(guān)。此時，作為原告的原用人單位往往以新用人單位與案件有利害關(guān)系為由，將其列為共同被告，要求其與勞動者一起對原用人單位承擔連帶責任。對此應(yīng)如何處理，實務(wù)中素有爭議。第一種觀點認為，根據(jù)合同相對性原則，既然新用人單位不是競業(yè)限制約定中的訂約一方，自然不受競業(yè)限制約定的約束，故不能支持用人單位要求其承擔連帶責任的主張。另一種觀點認為，當新用人單位明知勞動者有競業(yè)限制義務(wù)仍與其建立勞動關(guān)系，損害用人單位的利益，主觀上存在過錯，與勞動者一起構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)與勞動者承擔連帶責任。第三種觀點認為，既然《勞動合同法》第91條已經(jīng)規(guī)定，用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應(yīng)當承擔連帶賠償責任，那么依此類推，在負有競業(yè)限制義務(wù)的勞動者已經(jīng)解除或終止勞動合同后，新用人單位招用該勞動者給原用人單位造成損失的，也應(yīng)承擔連帶賠償責任。
筆者認為，勞動者解除或終止勞動合同后，違反競業(yè)限制約定到與原用人單位有競爭關(guān)系的新用人單位工作時，新用人單位是否要與勞動者一起對原用人單位承擔連帶賠償責任問題，需要區(qū)分情況對待。第一，如果原用人單位以勞動者違反競業(yè)限制約定為由，主張適用本條要求新用人單位與勞動者一起就違約金承擔連帶責任時，其顯然主張的是違約之訴。此時，由于新用人單位并非競業(yè)限制約定的訂約方，不受該約定的約束，自然也就不存在承擔違約責任的可能，故應(yīng)判決駁回原用人單位對新用人單位承擔違約責任的主張。第二，如果原用人單位以新用人單位與勞動者構(gòu)成共同侵權(quán)為由，主張新用人單位與勞動者就損失賠償承擔連帶責任，則應(yīng)具體考察其請求權(quán)基礎(chǔ)。顯然，首先應(yīng)排除《勞動合同法》第90條的適用，因為本條規(guī)范的是違約之訴而非侵權(quán)之訴。其次，應(yīng)排除《勞動合同法》第91條的適用，理由是兩者規(guī)范對象不同�！秳趧雍贤ā返�91條針對的是與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，而本條所指的勞動者是已經(jīng)解除或終止勞動合同的勞動者。事實上，就新用人單位與勞動者對原用人單位的共同侵權(quán)行為，現(xiàn)實中主要表現(xiàn)為勞動者在新用人單位利誘、教唆下違反競業(yè)限制約定，泄露相關(guān)商業(yè)秘密給新用人單位或者新用人單位出于取得競爭優(yōu)勢的需要，在明知勞動者還在競業(yè)限制期限內(nèi)的情況下，仍將其招用至該單位。對此，實務(wù)中更多地應(yīng)當適用《侵權(quán)責任法》和《反不正當競爭法》來處理。限于篇幅和本文主題，在此不再贅述。
八、競業(yè)限制爭議是否必須經(jīng)仲裁前置程序
根據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》的規(guī)定，因訂立、履行、變更、解除和終止勞動合同發(fā)生的爭議屬于勞動爭議，應(yīng)執(zhí)行仲裁前置程序。用人單位與勞動者因離職競業(yè)限制義務(wù)的履行發(fā)生爭議，如用人單位要求勞動者承擔違反競業(yè)限制義務(wù)的違約金，此屬于典型的勞動爭議，應(yīng)先向勞動仲裁機構(gòu)申請仲裁。但若用人單位以勞動者違反競業(yè)限制義務(wù)的同時侵犯公司商業(yè)秘密，給企業(yè)造成重大損失為由提起訴訟，則此時競業(yè)限制條款可以作為一個獨立的商業(yè)秘密保護措施而存在，而不僅限于理解為勞動合同的組成部分。雙方爭議屬于一般的商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛，其不受勞動仲裁前置程序的限制，用人單位可以獨立進行民事起訴。因此，對勞動者違反競業(yè)限制義務(wù)同時侵犯商業(yè)秘密的，用人單位有先仲裁與直接訴訟上的選擇權(quán)，既可以申請仲裁，也可以直接訴訟，這取決于用人單位提起訴訟的訴因、依據(jù)和理由。
（作者單位：最高人民法院）
來源：《法律適用》2013年第6期
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