[ 張海鵬 ]——(2013-10-30) / 已閱4772次
對違約金調(diào)整申請之法官釋明的態(tài)度目前存在“禁止釋明”、“可以釋明”、“應當釋明”三種學說。
梁慧星教授堅持“禁止釋明說”。其理由為：第一，違約金調(diào)整權(quán)屬于當事人的民事實體權(quán)利。根據(jù)民法的意思自治以及民事訴訟的處分原則，是否申請違約金調(diào)整，當事人有其決定自由，法官無權(quán)干涉。第二，對“違約金調(diào)整的釋明”與對“訴訟時效抗辯”的釋明屬于相似情形。法院應當采取與“禁止對訴訟時效進行釋明”相同的立場，否定違約金調(diào)整申請的法官釋明。第三，對違約金調(diào)整申請進行釋明，不屬于法官的事項范圍，違背了“法官不得幫助當事人提出權(quán)利抗辯事由和辯論理由”的原則。
筆者認為，上述觀點難以成立。理由如下：
首先，對違約金調(diào)整申請的釋明并不違背意思自治與處分原則。意思自治與處分原則以經(jīng)濟理性及訴訟能力平等為其基本前提。而于現(xiàn)實之中，人之理性往往有限，當事人的訴訟能力亦難以平等。法官釋明的目的在于補足當事人一方的訴訟能力，使其知曉自身所享有的申請調(diào)整違約金的權(quán)利。法官釋明之后，當事人依然有權(quán)自主決定是否提出申請。因此，法官的合法釋明有利于處分權(quán)的理性行使和意思自治的充分實現(xiàn)。如果否定法官的釋明，將當事人未提起調(diào)整申請直接認定為權(quán)利的放棄，恰恰是對處分原則的違背和意思自治的侵害。
其次，“訴訟時效抗辯”與“違約金調(diào)整申請”二者并非完全一致。盡管時效制度存在某些正當理由，但于實質(zhì)正義而言，其仍然具有不道德性。如果法官主動釋明，無異于是對這種制度的變相幫助，從而使得其“反道德性”肆意擴大。而違約金調(diào)整制度的根本目的旨在公平，法官進行釋明能更好地促進其正義價值的實現(xiàn)。同時，時效制度的反道德性也與釋明制度實現(xiàn)實質(zhì)正義的制度宗旨存在沖突。
再次，對違約金調(diào)整申請進行釋明并未超出釋明的事項范圍。一方面，當事人主張合同不成立、合同無效、不構(gòu)成違約等行為，也可以被認定為含有對違約金數(shù)額存在異議的意思表示。法官對調(diào)整申請的釋明不過是對訴訟請求方式的釋明而已。另一方面，其實釋明的事項范圍本來就是不斷擴大的。隨著對辯論主義的合理擴展和有限突破，訴訟請求、證明活動、法律觀點等事項都逐漸地被納入了釋明的范圍。
對于“法官的釋明，可以減輕當事人的訴累，妥當?shù)亟鉀Q違約金糾紛�！边@一立場，筆者認為亦難謂合理。
首先，將釋明作為法定義務，因未予釋明就構(gòu)成“程序錯誤”，形成“上訴理由”，進而讓法官背上“誤判責任”，并不合理。釋明的本質(zhì)是一種“訴訟幫助權(quán)”。它是法院在審判過程中，根據(jù)案件的具體情況而做出的一種自由裁量。其制度目的在于幫助訴訟雙方實現(xiàn)訴訟能力的實質(zhì)平等，使訴訟程序得以順暢實現(xiàn)。因此，在理論上，我國多數(shù)學者反對將釋明作為一項單純的義務。
其次，不區(qū)分案件具體情形的“一刀切”做法，使得釋明制度的立法初衷難以實現(xiàn)。例如，在違約方是房地產(chǎn)開發(fā)商、而守約方卻是普通買房者時，調(diào)整申請的訴訟釋明就沒有必要。如果法官仍然進行訴訟釋明，反而會引起守約方對訴訟公正的否定與懷疑。釋明制度的根本價值是：雙方當事人訴訟能力的實質(zhì)平等以及實體正義的最終實現(xiàn)。其具體操作需要依賴法官根據(jù)案件的具體情事進行自由裁量。
再次，過度強調(diào)釋明權(quán)與我國訴訟體制轉(zhuǎn)型的趨勢存在沖突。我國的民事訴訟體制尚處于由職權(quán)主義向當事人主義過渡的轉(zhuǎn)型時期。目前我國司法體制改革的趨勢更多的是限制法官的能動性，而不是擴大法官的能動性；是限制法官的權(quán)力，而不是擴張法官的權(quán)力。盲目地模仿西方，過度強調(diào)釋明的義務屬性，有“瘦子跟著胖子學減肥“的嫌疑。
綜上所述，在違約金調(diào)整申請上：將釋明作為法官的法定義務，讓其過分擔責“前行太遠”；而將釋明作為法官的禁止事項，讓其完全脫身則又“退步太多”。筆者認為，采取“折中立場”，將釋明作為法官職權(quán)，讓其自由裁量，方是可取之道。
（作者單位：西南政法大學）
