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[ 原田剛 ]——(2013-11-7) / 已閱18216次

　　　　　　　　論“共同侵權(quán)行為規(guī)定”之解釋
　　　　　　　　　　�。�－以“共同”的解釋和加害人不明情形的解釋為中心

　　內(nèi)容提要: 關(guān)于共同侵權(quán)行為的規(guī)定，《日本民法》只有第719條一個條款。其前段中的“共同”的含義，我們持主觀共同說的立場，認為為成立“共同”侵權(quán)行為，必須具備“更為緊密的意思參與”意義上的主觀共同性。其后段，是在不存在主觀共同性的數(shù)個行為人的場合，為保護受害人而做的有關(guān)因果關(guān)系推定的規(guī)定，因此，作為加害人，通過對因果關(guān)系全部不存在或者部分不存在進行舉證，可以實現(xiàn)免責或減責。


　　目次
　　一、問題的提出
　　二、“共同”的含義（《日本民法》第719條第1款前段）
　　三、加害人不明的情形（《日本民法》第719條第1款后段）
　　四、《日本民法》第719條第1款前段與后段的概要
　　五、結(jié)論

　　一、問題的提出
　　日本共同侵權(quán)行為的解釋論，是在20世紀70年代日本經(jīng)濟高度發(fā)展時期此起彼伏的公害訴訟和藥害訴訟中，圍繞探討如何追究國家與企業(yè)以及企業(yè)與企業(yè)之間的責任問題而逐漸展開的。[1]相關(guān)討論雖然持續(xù)至20世紀80年代，但此后并未出現(xiàn)活躍討論。在這一時期，在司法實踐中，下級法院以公害訴訟和塵肺訴訟為中心雖然展開了共同侵權(quán)行為法的討論，但學(xué)界并未跟進相關(guān)討論。[2]然而，近年來，由于在司法實踐中，伴隨著石棉訴訟的提起，國家與企業(yè)以及企業(yè)與企業(yè)之間的法律責任問題成為亟待解決的首要問題，因此，共同侵權(quán)行為法的解釋論再次倍受關(guān)注。[3]在這種背景之下，我于2012年與我的恩師—京都大學(xué)名譽教授前田達明先生[4]共同完成的著作《共同侵權(quán)行為法論》[5]，立足于日本20世紀70年代構(gòu)筑的以《日本民法》第719條的解釋論為中心的共同侵權(quán)行為法論的內(nèi)容，在充分考察此后日本下級法院判決的基礎(chǔ)上，重新展開當前我們所主張的主觀共同說的正當性及其論證研究工作。
　　在日本理論界，只要提到共同侵權(quán)行為法，通常就會涉及公害問題。圍繞共同侵權(quán)行為法，日本形成了以公害受害人救濟論為目的的解釋論，并成為日本共同侵權(quán)行為法的代表性解釋論。但是，與此相對，我們自20世紀70年代開始，就強調(diào)認識共同侵權(quán)行為法之中適用于多數(shù)侵權(quán)行為人場合的普遍性理論的重要性�；�于這種認識，無論是對過去的解釋論素材甚至包括公害訴訟素材，還是對現(xiàn)在的解釋論素材，我們均致力于提出能夠更為普遍適用的、在一般性解釋論之中展開共同侵權(quán)行為法理論研究。[6]
　　另一方面，正如大家所了解的那樣，在中國，作為《中華人民共和國民法（草案）》九編中的一編，侵權(quán)責任法曾經(jīng)于2002年12月九屆全國人大常委會第三十一次會議上被初審。此后，根據(jù)第十屆、第十一屆全國人大常委會的立法規(guī)劃，自2008年開始，中國展開了侵權(quán)行為法單獨立法的工作[7]，并取得成效�！吨腥A人民共和國侵權(quán)責任法》于2009年12月26日由中華人民共和國第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十二次會議通過，并自2010年7月1 日起施行。該法在第二章中設(shè)立了共同侵權(quán)行為規(guī)定。從上述這些因素來看，我認為討論有關(guān)“共同侵權(quán)行為”問題，是非常適時的。基于上述考慮，我這次的演講將以日本的討論為基礎(chǔ)，針對共同侵權(quán)行為中以下問題進行，即：①“共同”的含義；②在多數(shù)人實施權(quán)利侵害行為而加害人不明的情形下，應(yīng)如何處理？應(yīng)如何解釋此時的共同行為人？共同侵權(quán)行為法存在的意義與理論根據(jù)何在？等等。
　　這些問題，就我所知，在中國也有爭論。在日本民法中，正如大家所了解的那樣，關(guān)于共同侵權(quán)行為的規(guī)定，《日本民法》只有第719條一個條款。前面所列舉的兩個問題，分別涉及第719條第1款前段（前段）與后段（后段）的解釋。在中國，前者即關(guān)于“共同”的含義，對應(yīng)的是中國《侵權(quán)責任法》第8條（以及第9條，該第9條關(guān)于教唆、幫助的規(guī)定，是具有強烈意思關(guān)聯(lián)的情形）；后者與“加害人不明的情形”相關(guān)，對應(yīng)的是中國《侵權(quán)責任法》第10條（第11條、第12條，這些條款沒有使用“共同”二字）。不過，中國《侵權(quán)責任法》第11條是否屬于共同侵權(quán)行為的規(guī)定，最近在日本也存在爭議。有力說認為，該條規(guī)定不是共同侵權(quán)行為，而是獨立的、單獨的侵權(quán)行為出現(xiàn)競合情形下的競合侵權(quán)行為。[8]
　　二、“共同”的含義（《日本民法》第719條第1款前段）
　�。ㄒ唬�《日本民法》第719條
　　《日本民法》關(guān)于共同侵權(quán)行為規(guī)定如下：“（1）數(shù)人因共同侵權(quán)給他人造成損害時，各自對其損害負連帶賠償責任。在不能確定共同行為人中由何人加害時，亦同。（2）教唆或幫助侵權(quán)行為人的人視為共同行為人，適用前款規(guī)定�！�
　　順便說一下，眾所周知，在日本，雖然本條有關(guān)的立法過程并不清楚，但從比較法來看，此條應(yīng)是《德國民法》第830條的翻譯。[9]其中，第一個問題即 “共同”的含義，指的是《日本民法》第719條第1款前段的“共同侵權(quán)行為”中的“共同”。那么，如何解釋“共同”的含義呢，這便成為問題了。
　　（二）客觀共同說（判例、舊通說），主觀共同說，主、客觀說（主觀客觀并用說）
　　1．解釋的前提
　　解釋“共同”含義的實踐意義在于：第一，各共同侵權(quán)行為人的行為與損害結(jié)果之間是否必須存在個別的因果關(guān)系？第二，與此相關(guān)，在一般侵權(quán)行為規(guī)定（第 709條）之外設(shè)立共同侵權(quán)行為規(guī)定的意義何在？也就是為什么要規(guī)定共同侵權(quán)行為？下面我們將以這些問題為中心，對倍受關(guān)注的日本學(xué)說、判例的主要觀點進行說明。
　　2．舊通說（我妻榮博士[10]、加藤一郎博士[11]等）
　　舊通說在持客觀共同說立場的同時，要求各共同侵權(quán)行為人與損害之間有因果關(guān)系。但最近，支持此說的學(xué)者并不多。
　　對于這種見解，有批評意見認為，就同一損害，要求每個人都要承擔責任，會導(dǎo)致在《日本民法》第709條規(guī)定的一般侵權(quán)行為上，要承擔責任相同的結(jié)果，共同侵權(quán)行為規(guī)定的存在意義就變得不明確。[12]此外，還有批評意見認為，客觀共同說認為，共同侵權(quán)行為人應(yīng)就全部損害結(jié)果承擔連帶責任，但如此一來，在公害的場合，對所造成的巨大損害數(shù)額因為受害人的選擇而由部分加害人承擔，則屬不公平，因此，主張在不存在主觀共同關(guān)系的公害的情形下，應(yīng)該排除連帶責任。[13]
　　此外，還有批評意見認為，“客觀共同性”的含義不明確，[14]即從客觀共同說的立場出發(fā)，例如，與后面即將介紹的山王川事件相關(guān)，在多數(shù)工廠向河流排污造成污染損害的情形下，數(shù)家工廠因為“共同相關(guān)”而被一起作為了共同被告，單純的主觀標準并未發(fā)揮作用，因此，主張應(yīng)在考察各工廠物理上的鄰近程度、工廠運行狀態(tài)、地域性、排出污水的標準等客觀因素的基礎(chǔ)上，進行認定。[15]但是，由于工廠恰巧就在附近運行，為什么超過相關(guān)程度就必須賠償呢？判決并不明確。同時，判決如何對工廠運行狀態(tài)、地域性、排出標準等客觀因素進行考慮，也不明確。此外，上述均是以過失為前提的行為義務(wù)決定因素，為什么它們能夠成為決定“共同關(guān)聯(lián)性”的因素呢？也不清楚。如此種種，判例遭到這些批判。
　　3．判例（日本最高法院）的立場
　　判例一貫采取客觀共同說的立場，這是受了舊通說的影響。在此，我先介紹兩個戰(zhàn)后的日本最高法院的判決。
　�。�1）山王川事件
　　最初明確客觀共同說立場的是日本最高法院1968年4月23日的判決，[16]其通常被稱為山王川事件。原告是利用山王川的河水種植水稻的十二名農(nóng)民。由于國營的酒精制造廠所排出的廢水以及四個社區(qū)的下水道所排放的廢水（下水）均排人該河流，并因為所排廢水均含氮，因而使得山王川的河水的氮濃度遠遠超過了水稻生長的最大允許值，結(jié)果，水稻尚未成熟便出現(xiàn)東倒西歪現(xiàn)象并減產(chǎn)。上述十二位農(nóng)民便以遭受損害為由，向國家提起了損害賠償請求訴訟。對此，國家進行了如下反駁：向山王川排出的城市下水中也含氮，因此，不能說工廠所排放的廢水是導(dǎo)致?lián)p害的原因。
　　日本最高法院用以下觀點駁回了國家的主張：在共同行為人各自的行為客觀相關(guān)而共同違法造成損害的情形下，當各行為人各自的行為均獨立具備侵權(quán)行為要件時，各行為人應(yīng)該對與上述違法的加害行為具有相當因果關(guān)系的損害，承擔賠償責任。而且，如果工廠不向山王川排放廢水，就不會發(fā)生減產(chǎn)損害，減產(chǎn)的直接原因是本案工廠排放廢水，因此，廢水排放與損害發(fā)生之間具有相當因果關(guān)系。
　　[評論]本判決中存在以下兩個疑問：第一，判決未對“客觀關(guān)聯(lián)共同”做任何說明；第二，由于判例理論采取了與舊通說相似的立場，因此，共同侵權(quán)行為規(guī)定喪失了其存在的意義。[17]
　　（2）交通事故與醫(yī)療事故的依次競合事件
　　第二個判例是日本最高法院2001年3月13日的判決。[18]在這一案件中，原告之子雖然因交通事故遭受了放置不管的話，就會發(fā)生死亡程度的腦部損傷，但在事故后，原告之子被送入被告醫(yī)院。被告醫(yī)院如果能夠在早期發(fā)現(xiàn)原告之子腦出血并施行適當治療的話，則原告之子極有可能被救活。
　　對于此案，日本最高法院認為，這種場合屬于共同侵權(quán)行為，并有如下論述：“不管是交通事故還是醫(yī)療事故，都有可能導(dǎo)致原告之子的死亡這種難以分割開來的結(jié)果，不管是哪一種事故，都和此結(jié)果之間具有相當因果關(guān)系。由于交通事故中的駕駛行為與醫(yī)療事故中的醫(yī)療行為屬于《日本民法》第719條的共同侵權(quán)行為，因此，各侵權(quán)行為人應(yīng)對受害人所遭受損害全額承擔逹帶責任”。此外，判決還認為：“正如本案一樣，對于由數(shù)個獨自成立的侵權(quán)行為依次競合而成的共同侵權(quán)行為，在與受害人的關(guān)系上，不允許在限定各侵權(quán)行為人應(yīng)承擔的責任的基礎(chǔ)上，限定損害賠償數(shù)額”。其理由是，違反明文規(guī)定、偏離保護受害人的宗旨、違反公平分擔損害的理念。
　　[評論]判決認為，即使在交通事故與醫(yī)療事故競合的情形下，適用《日本民法》第719條第1款前段規(guī)定。但是，判決完全沒有提及“客觀共同性”。同時，在此事件中，交通事故與醫(yī)療事故均和受害人死亡有明確的因果關(guān)系。因此，即使采取前述客觀共同說的立場，也應(yīng)當說本案是獨立的侵權(quán)行為的競合，不應(yīng)理解為共同侵權(quán)行為。[19]
　　更為根本的是，判決僅僅為了保護受害人而不認可減免責任，這種做法，從日本侵權(quán)行為法中的公平分擔損害理念，以及私權(quán)自治的觀點來看，其價值判斷欠缺公平。[20]
　　4．主觀共同說
　　現(xiàn)在的學(xué)說中，主觀共同說屬于有力說。我的恩師京都大學(xué)名譽教授前田達明先生，對立法過程進行詳細研究，從比較法的觀點出發(fā)，并參考日本侵權(quán)行為法的母法—德國民法，在此基礎(chǔ)上，提出了主觀共同說，[21]并成為學(xué)界的有力說，我也持相同立場。主觀共同說的主要觀點如下：
　　主觀共同說的特點是，認為各個共同侵權(quán)行為人自身的行為與損害結(jié)果之間，即使不存在因果關(guān)系，也必須對全部損害承擔連帶責任，不承認減責與免責，而且，共同侵權(quán)行為規(guī)定的存在的意義，就是保護受害人。
　　不過，中國《侵權(quán)責任法》第67條雖然規(guī)定根據(jù)參與程度來決定責任大小，但此條并不適用于《侵權(quán)責任法》第8條規(guī)定的情形。和中國法一樣，對于《日本民法》第719條第1款前段的情形，從我們所主張的主觀共同說的立場出發(fā)，并不考慮“與參與程度相應(yīng)的責任大小”。而且，從實質(zhì)的利益衡量的角度來看，當僅排放少量有害物質(zhì)的企業(yè)盈利，而排放大量有害物質(zhì)的企業(yè)出現(xiàn)赤字時，會導(dǎo)致無法救濟受害人的不利后果。較少的排放者也因為具有意思上的聯(lián)系，所以不得不讓其承擔全部責任。
　　但是，另一方面，對和自己行為沒有因果關(guān)系的權(quán)利侵害，不承擔責任，是私法上的大原則，同時，其也違反自己責任原則和個人責任原則。還有，過于強調(diào)保護憲法（如保護財產(chǎn)權(quán)的第29條）保障的受害人的權(quán)利，就會過度限制同樣為憲法（如第13條）所保護的加害人的行動自由，這也是不允許的。因此，讓人對與自己無關(guān)的他人的行為承擔法律責任，從私法原則的角度來看，必須慎重。這里，將自己責任原則的例外加以正當化的根據(jù)，即歸責根據(jù)，就非常重要。我認為，這才是共同不法行為人的主觀即意思。作為這種意思的具體內(nèi)容，迄今為止，被解釋為“各自利用他人的行為、同時容允自己的行為被他人利用的意思”。在刑法學(xué)中，與此對應(yīng)的即是行為共同說。[22]
　　可以考慮的典型情況，有以下幾種：
　�。�1）故意的共同侵權(quán)行為的場合。與刑法中的共同正犯相對應(yīng)，即就權(quán)利侵害存在合意的場合，即具有“共謀”的情形。如，A與B共謀殺害X，共同用手槍襲擊X時，A的子彈命中X致其死亡，B的子彈未命中。此時，A與B共同對X的死亡承擔損害賠償責任。
　�。�2）過失共同侵權(quán)行為的場合。即雖然沒有共謀，但存在權(quán)利侵害之外的合意，各自具有過失的情形。例如，A與B在山道行走時，遇山上落石，數(shù)個石塊妨礙了道路通行。這時，A與B共同將石頭推向山谷時，A推下的石頭，砸傷X并致其死亡，B推下的石頭沒有砸著X。這時，A與B也共同對X的死亡承擔損害賠償責任。[23]
　　關(guān)于這一點，稍微多說幾句。在刑法的世界中，只有基于故意的共同行為才被視為共同正犯（犯罪共同說）。這是因為，刑法在以懲罰加害人為目的的同時，還最大限度地尊重加害人的行為（活動）“自由”。也就是說，刑法是對付違法的最后“屏障”。與此相對，民法的損害賠償法則是以平衡“救濟受害人”和“保護加害人的行為自由”為目的，因此，當各加害人具有過失，雖然合法但具有共同“意思”、相互協(xié)助時，從救濟受害人的觀點出發(fā)，承認其為共同侵權(quán)行為（刑法中所說的行為共同說）。這是由于，在通常情況下，與加害人單獨的個人活動相比，由多數(shù)加害人相互協(xié)助的情形將取得更好效果，獲得更多利益。因此，讓該行為作為共同侵權(quán)行為而使其承擔更大危險（更大負擔），也是無可奈何的事（利益歸屬之所在，也是損失歸屬之所在）。
　　5．主觀、客觀并用說（主客觀說）

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