[ 孫斌 ]——(2014-2-16) / 已閱49430次
蘭泉談勞務派遣（四）
“輔助性”工作崗位如何正確認定？
《勞務派遣暫行規(guī)定》第三條將認定“輔助性”工作崗位的權(quán)利賦予職代會（全體職工），但“輔助性”工作崗位如何正確認定確是用工單位目前所面臨的最大法律障礙，一旦認定錯誤將帶來一系列的風險，這其中最嚴重也是用工單位最不愿意看到的，勞務派遣員工有權(quán)根據(jù)《勞動合同法》第三十八條第一款第四項規(guī)定解除勞動合同要求給予經(jīng)濟補償?shù)臓顩r。
筆者在寫本文前查閱了國內(nèi)勞務派遣的相關書籍，但要找到將“輔助性”工作崗位分析的比較明確的確還沒有看到，唯一具有指導性的是全國人大常委會法制工作委員會社會法室編著《勞務派遣制度解讀與法律適用》（中國法制出版社2013年3月第一版）第41頁解釋：“輔助性崗位是指為主營業(yè)務崗位提供服務的非主營業(yè)務崗位，如一些生產(chǎn)經(jīng)營單位中的保安、保潔、炊事等后勤服務崗位等�！�
從這一論述可以看出能夠涉及“輔助性”工作崗位的只是后勤服務崗位這一范圍。而涉及公司業(yè)務的生產(chǎn)、銷售、管理、行政部分工作崗位是不能納入“輔助性”工作崗位的范圍。從論述可以看出“輔助性”工作崗位有以下幾個特點：
一、“輔助性”工作崗位與主營業(yè)務沒有直接關系
這里所說的“主營業(yè)務”在實踐中有的用工單位認為是指促進公司發(fā)展的主要業(yè)務，如房地產(chǎn)公司業(yè)務包括房地產(chǎn)、物業(yè)管理、家（公）裝等，所指的主營業(yè)務只是指房地產(chǎn)業(yè)務本身，而不包括其它業(yè)務。筆者認為這種觀點是錯誤的，主營業(yè)務應當包括公司營業(yè)執(zhí)照所涉及的經(jīng)營范圍，而不能以主要業(yè)務為主，無論其他業(yè)務是否為公司創(chuàng)造經(jīng)濟效益。
“輔助性”工作崗位與主營業(yè)務沒有直接關系，就是否為“輔助性”工作崗位也要依各公司具體的經(jīng)營范圍而定。如司機崗位對運輸公司該崗位是主營業(yè)務的工作崗位，不能認定為“輔助性”工作崗位。有的公司司機只是接送職工上、下班，將業(yè)務人員接送到辦理業(yè)務的地點等職能，這一類司機崗位就屬于“輔助性”工作崗位。
主營業(yè)務的相關職能（員工）可以外包，也不能成為認定“輔助性”工作崗位的基礎，相關崗位只是主要業(yè)務經(jīng)營范圍的必經(jīng)程序均不能納入“輔助性”工作崗位的范疇。
二、“輔助性”工作崗位是單純?yōu)橹鳡I業(yè)務服務的工作崗位
就一般單位的保安、保潔、炊事等崗位可以看出，這些崗位只是為單位主營業(yè)務服務的崗位，無論是否有特定的技術技能（例如司機要有駕駛證等），其核心都是為主營業(yè)務提供單純服務的工作崗位。
三、“輔助性”工作崗位的勞務派遣員工具有替代性
“輔助性”工作崗位人員的變動對主營業(yè)務的發(fā)展沒有大的影響，具備相關能力的人員均可勝任，替代性比較強。這一點與公司主營業(yè)務人員的變動，對公司業(yè)務有一定的影響相區(qū)別。
從以上分析可看出涉及“輔助性”工作崗位的范圍比較窄，筆者也認為這種認定在實踐中也存在很大的問題。如果按這種認定去執(zhí)行的話，估計現(xiàn)階段實施的勞務派遣崗位至少80%以上是不合法的。不可否認的是不能將專門為相關主營業(yè)務提供服務的工作崗位列入“輔助性”工作崗位（例如食品公司為已生產(chǎn)好的產(chǎn)品進行單純外包裝的工作崗位等）將對用工單位而言是一個很大的沖擊，筆者認為解決問題的辦法只有兩個：一是用工單位結(jié)束勞務派遣業(yè)務與原勞務派遣員工簽訂勞動合同，二是用工單位對現(xiàn)階段使用勞務派遣員工的業(yè)務進行外包，否則任何單位也不會冒然作出認定“輔助性”工作崗位的決定。
筆者認為現(xiàn)階段要解決用工單位認定“輔助性”工作崗位的難題，只能期待人保部盡快對“輔助性”工作崗位認定范圍作出具體的操作規(guī)范，如按《勞務派遣暫行規(guī)定》規(guī)定由用工單位做出認定“輔助性”工作崗位的決定，對用工單位而言２０１４年３月１日將是承擔用工風險的開始。
作者：湖北大晟律師事務所 孫斌律師
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蘭泉談勞務派遣
（一）用工單位要突破的勞務派遣三道關
（二）勞務派遣用工總量調(diào)整期限有多長？
（三）勞務派遣公司能否華麗轉(zhuǎn)身？
（四）“輔助性”工作崗位如何正確認定？
（五）各級工會下一步應為勞務派遣做什么？
（六）勞務派遣公司今后的轉(zhuǎn)型與應對
（七） 。。。。。。
