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[ 嚴(yán)峻 ]——(2004-2-17) / 已閱45668次

The writer tries to analyze the advantages and disadvantages of the system, further more, the writer answered the question from his point of view if China should build the nullity of companies' establishment system through anatomizing not only the system in foreign countries, but also in related systems in China. At last, the writer table a proposal on how to establish the system.



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Part One Prologue
Part One Several Basic Matters Relating to the Establishment of Companies
1. Definitions
2. the Meaning of Establishment of Companies
3. Several Legislations of Establishment of Companies
Part Two General Introduction to the Nullity of Companies' Establishment System
1. Definition of the Nullity of Companies' Establishment System
2. Differences Between the Nullity of Companies' Establishment System and Some Other Related Systems
3. the Meaning to Found the Nullity of Companies' Establishment System
4. Some Related Legislating Practice in China
5. Some Related Legislating Practice in Other Countries
6. the Practice in the Main Common Law Countries
Part Four Building the Nullity of Companies' Establishment System in China
1. a Comparison of Two Schemes
2. Specific Schemes

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一、 序言

由于我國是實(shí)行的公司設(shè)立準(zhǔn)則主義原則（除對國有獨(dú)資公司，股份有限公司的設(shè)立仍保留審批原則外），其規(guī)定較為死板，不易變通，致使公司在設(shè)立行為過程中由于利益的驅(qū)使，出現(xiàn)了大量的公司注冊資本虛假、虛假投資2、章程記載事項(xiàng)違反強(qiáng)行性法律規(guī)范和社會公共利益等現(xiàn)象；另外公司設(shè)立共同行為缺陷的存在和公司登記機(jī)關(guān)辦理公司登記過程中違法或失誤的行為的存在也是導(dǎo)致我國目前有很多學(xué)者呼吁設(shè)立公司設(shè)立無效制度的原因。
但是從另一個角度來看，我們會發(fā)現(xiàn)要是為了解決以上問題而單單制定公司設(shè)立無效制度也是不可行的。因?yàn)楣�司設(shè)立無效是對公司法人人格的一種否定。其之制定會使公司內(nèi)外關(guān)系處于不確定的狀態(tài)，并將危害社會經(jīng)濟(jì)秩序。因此對公司設(shè)立無效須作嚴(yán)格解釋，不可任意解釋。3英國愛塞特大學(xué)（University of Exeter）教授Robert Drury曾將公司設(shè)立無效制度比喻成為變戲法，用以形容公司無效的觀念，他認(rèn)為雖然宣告公司設(shè)立無效于外觀上看似容易，但其所衍生的后果，卻會使一個公司的法人人格因此而自始不存在，導(dǎo)致原先外觀上完全有效而營運(yùn)狀況良好的公司因而消失。更尤甚者，會對第三人、股票持有人公司員工等人造成毀滅性的影響。4例如，當(dāng)某一個公司尤其是公共持股公司經(jīng)過一系列的復(fù)雜程序最終成立時，該公司已經(jīng)同社會的公共利益有很大的關(guān)系：某些人已經(jīng)取得了公司的股份，期待著公司能夠給自己帶來大量的投資回報，某些人開始為公司事務(wù)的管理而盡心盡力，期待著能夠通過自己的回報并使自己取得大量的收益等。如果公司僅僅因?yàn)榘l(fā)起人在發(fā)起和設(shè)立公司時存在某些問題而允許少數(shù)人對該公司提起無效之訴，則這些人的所有期待都將落空。在這種情況下，法律不顧少數(shù)人的利益，不允許他們借口公司設(shè)立瑕疵而要求法院宣告公司設(shè)立無效，而認(rèn)為公司設(shè)立即便存在瑕疵，所設(shè)立的公司也應(yīng)當(dāng)維持存在，其出發(fā)點(diǎn)是為了犧牲少數(shù)人的利益而維護(hù)大多數(shù)人利益，否則，宣告公司設(shè)立無效就會給社會，家庭和個人造成毀滅性的災(zāi)難。5
因此，在完善和修改公司法時，是否應(yīng)考慮增加公司設(shè)立無效制度，或者在制定公司設(shè)立無效制度的同時另行增加或修改一些配套法規(guī)，確實(shí)是一個值得研究的問題。

在談公司設(shè)立無效制度之前，有必要對公司設(shè)立的相關(guān)問題有一個基本的了解。


二、公司設(shè)立的幾個基本問題

1、定義
公司6的設(shè)立即公司的組建和創(chuàng)設(shè)，是指公司的創(chuàng)辦人為使公司成立而依照法律規(guī)定的條件和程序所進(jìn)行的一系列行為的總稱。7也有學(xué)者定義為是指為了使公司成立而進(jìn)行的法律行為和程序8。

2、公司設(shè)立的意義
公司的運(yùn)行以公司的設(shè)立作為開端，沒有公司的設(shè)立也就沒有公司的營運(yùn)，也就不會實(shí)現(xiàn)公司設(shè)立的目的-營利，也就沒有商事事業(yè)的發(fā)展和繁榮。公司在社會經(jīng)濟(jì)生活中作用的發(fā)揮是以公司有效存在為前提。設(shè)立公司行為是一種創(chuàng)設(shè)公司法人人格的法律行為，就是使公司取得法人資格，能夠從法律上使之成立。

3、公司設(shè)立的幾種立法主義
關(guān)于公司設(shè)立的原則，從公司發(fā)展的初期到現(xiàn)在，各國公司法經(jīng)歷了自由設(shè)立主義---特許設(shè)立主義---核準(zhǔn)設(shè)立主義---準(zhǔn)則設(shè)立主義這樣一個過程。（也有的學(xué)者分為特許設(shè)立主義---核準(zhǔn)設(shè)立主義---準(zhǔn)則設(shè)立主義---嚴(yán)格特許主義9。）
關(guān)于自由設(shè)立主義10，崔勤之教授指出：“自由設(shè)立原則又稱放任主義，是指公司的設(shè)立不需要任何條件，也不經(jīng)過許可批準(zhǔn)，完全由設(shè)立人自由為之�！�11在公司剛剛興起時，不少國家采用這種主義，但是其易導(dǎo)致公司濫設(shè)。
特許設(shè)立主義，是指公司設(shè)立須經(jīng)國家元首頒布命令，或基于立法機(jī)關(guān)的立法予以特許。其缺點(diǎn)是過于嚴(yán)格，手續(xù)復(fù)雜，很難適應(yīng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。這一階段的期間大約為17世紀(jì)，即公司發(fā)展的初期。1600年的英國的東印度公司是早期股份有限公司最為典型形式，東印度公司是根據(jù)女王頒發(fā)的特許狀而設(shè)立的。英國在這一階段對公司的設(shè)立采取嚴(yán)格的特許主義原則，當(dāng)時法律中惟一涉及公司的條文是“除國會法令許可外，不得設(shè)立公司”。
核準(zhǔn)主義，也稱為實(shí)質(zhì)管理主義，是指公司的設(shè)立，除必須符合法律規(guī)定的條件外，還必須經(jīng)過行政機(jī)關(guān)審批。其帶有相當(dāng)?shù)膰�家干預(yù)色彩。核準(zhǔn)主義的優(yōu)越性在于通過主管部門的實(shí)質(zhì)審查，能大量排除、減少投資人受損機(jī)會和受損程度。但由于其審理時間周期較長，成本太大，導(dǎo)致市場效率降低，同時也容易使公眾產(chǎn)生誤解，認(rèn)為凡經(jīng)過國家主管部門核準(zhǔn)的公司必然是合格的公司，一旦出現(xiàn)公司欺詐行為就會使政府的公信力下降，最后這種由政府把關(guān)的嚴(yán)格核準(zhǔn)制度也容易滋生權(quán)錢交易。12當(dāng)今許多國家對涉及國計民生的公司的設(shè)立采用此主義。13
準(zhǔn)則主義，也稱登記設(shè)立主義，是指法律對公司的設(shè)立條件作出規(guī)定，申請人以此為準(zhǔn)則，向登記機(jī)關(guān)申請注冊登記，而無須國家主管機(jī)關(guān)審批即可設(shè)立公司。這一階段大約是在19世紀(jì)。準(zhǔn)則主義的推行，是與資本主義自由競爭的發(fā)展過程相適應(yīng)的。設(shè)立條件的放寬，必要會促進(jìn)了公司的迅速發(fā)展，而經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展也必然要求政府改變公司設(shè)立登記的規(guī)定。目前大多數(shù)國家采用這種立法主義。
嚴(yán)格準(zhǔn)則主義14，即準(zhǔn)則主義加上核準(zhǔn)主義的成分。這一階段大約為20世紀(jì)至今。隨著證券市場的興起與發(fā)展，股份有限公司要向社會公開發(fā)行股票，在證券交易所上市交易，這涉及到一些相關(guān)社會公眾，即有關(guān)股民的利益，這就需要國家對股份有限公司，尤其是上市公司進(jìn)行特殊的、必要的、嚴(yán)格的監(jiān)管。

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