[ 肖佑良 ]——(2014-12-18) / 已閱6527次
淺析特殊用人情形職務(wù)侵占罪的認(rèn)定
案例一，楊某與某省體育彩票管理中心簽訂了彩票銷售合同約定：楊某負(fù)責(zé)彩票銷售現(xiàn)場棚架、人員安全等問題，并承擔(dān)一切經(jīng)濟(jì)風(fēng)險和各項支出以及相關(guān)法律責(zé)任，而楊某從彩票銷售中心分得11%的發(fā)行費。
2004年3月20日至25日，楊某在某市舉行6000萬即開型體育彩票實物返獎銷售活動，實際銷售了6天，銷售金額1700余萬元。此次活動設(shè)4組，每400萬元一組，每組設(shè)特等獎12名，這12名特等獎得主進(jìn)行二次抽獎，產(chǎn)生特A、特B、特C、特D四個獎項，分別為寶馬車+12萬元人民幣、奇瑞東方之子、奇瑞風(fēng)云、奇瑞QQ。楊某擔(dān)任此次活動銷售主管。在承銷活動中，楊某伙同其聘用人員孫某，事先用強(qiáng)光照射裝有中獎證明單的二次抽獎信封，掌握了特A獎的信封編號，然后安排自己人使用他人已使用過的中獎彩票進(jìn)入二次抽獎，使本應(yīng)由12人組成的二次抽獎，增加為13人，獎品由楊某增設(shè)，增設(shè)的獎品為奇瑞QQ。在二次抽獎時二人故意隱匿A獎信封編號，使其他人無法抽到該獎，二人使用此方法先后三次騙取特A獎。楊某的行為應(yīng)如何定性？（摘自2005年《人民檢察》第七期）
案例二，2003年12月1日，劉必仲與有獎募捐委員會簽訂協(xié)議，取得了銷售福利彩票權(quán)。2003年12月21日下午5時許，劉必仲認(rèn)為當(dāng)日銷售的彩票還未出現(xiàn)中獎號碼，遂利用自己銷售彩票的便利，沒有繳納投注金就從彩票投注機(jī)上一次性打出15張總金額為55.692萬元的彩票，以期中得大獎，而后再用獎金歸還投注金。但中獎號碼揭曉后，劉必仲秋僅中獎8320元。在當(dāng)晚開獎前，鹽城市福彩中心即發(fā)現(xiàn)劉必仲負(fù)責(zé)的投注站銷售異常，迅速派人調(diào)查。后劉因無法支付巨額彩票投注金而企圖逃跑，24日中午在鹽城車站被抓獲。劉必仲的行為應(yīng)如何定性？（摘自《刑事審判參考》第382號）
案例三，甲是和中國電信簽訂合約的個體經(jīng)營戶，開設(shè)了電信營業(yè)廳代辦電信業(yè)務(wù)。甲發(fā)現(xiàn)電信繳費系統(tǒng)有一個漏洞，就是客戶現(xiàn)金繳費后，其代辦電子繳費成功后有一個退款鍵，可以申請退款，從而可以做到收了客戶的現(xiàn)金，顯示繳費成功后再私自辦理退款，以此來私下截流挪用了客戶繳費的幾十萬元，用于歸還自己所欠賭債，該案應(yīng)如何定性？
在實務(wù)中，職務(wù)侵占罪的司法認(rèn)定是出差錯的重災(zāi)區(qū)之一。存在的主要問題是行為人實際利用了職務(wù)上的便利，以非法占有為目的取得了單位的財物，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪的，卻被認(rèn)定為普通侵財犯罪。
前述三個案例的定性，由于個人與單位之間存在有合同協(xié)議的緣故，許多人陷入迷惑而找不到方向了，定性出現(xiàn)五花八門的情形。案例一有定非法經(jīng)營的，有定貪污的，有定詐騙的；案例二有定貪污的，有定侵占的，有定合同詐騙的，有定挪用資金的，有定民事糾紛的；案例三有定合同詐騙的，有定侵占的，有定挪用資金的。三個案例就是沒有人提出定職務(wù)侵占的。
遇到疑難案件，辦案人員一般是通過法理論證的方式解決定性問題。然而，這種定性方式的論證過程，必須做到邏輯嚴(yán)密、滴水不漏，才能獲得正確的結(jié)論。如果百密一疏，定性就很可能出現(xiàn)錯誤。因為各種各樣的法理都有局限性，法理論證的過程，那怕是刑法學(xué)大師都很難做到滴水不漏的，所以論證出來的定性容易出差錯是情理之中的。這說明傳統(tǒng)的法理論證定性模式，僅具有理論上的價值，應(yīng)用在實務(wù)中是不恰當(dāng)?shù)摹＿@種定性模式不僅會消耗辦案人員大量時間和精力，制約辦案效率提高，而且定性會頻繁出錯，辦案質(zhì)量提不上去。前面三個案例論證的結(jié)果是：案例一是詐騙，案例二是挪用資金，案例三是合同詐騙，無一不偏離了案件事實本身。
直接定性模式必將取代傳統(tǒng)的法理論證定性模式。兩種模式比較，前者簡單、直接、高效、錯誤率低，后者復(fù)雜、間接、低效、錯誤率高，因而直接定性模式具有不可比擬的優(yōu)勢。直接定性模式舍棄法理論證的過程，幾乎不用專門學(xué)習(xí)刑法理論，直接在案件事實與法條之間進(jìn)行匹配。把眼光集中在案件事實上，直接從中提取犯罪構(gòu)成要件事實，符合那個犯罪構(gòu)成的，就定那個罪名，不能符合任何犯罪構(gòu)成的，就不定罪。這里要強(qiáng)調(diào)的是，刑法關(guān)注的是實質(zhì)，并不注重形式，定性時必須要做到透過現(xiàn)象看本質(zhì)。這種直接定性模式的應(yīng)用，有兩個基本要求；一是案件事實清楚，二是熟練掌握刑法條文。這種二個要求并不苛刻，但必須閱讀比較多的案例分析進(jìn)行訓(xùn)練，才能熟練掌握這種定性模式。至少要閱讀3000個以上的典型案例，才能達(dá)到游刃有余的境界。一旦學(xué)會了這種定性的模式，實務(wù)辦案就找到了一條快速、準(zhǔn)確、高效的捷徑。
下面以上述三個案例來演示直接定性的過程。仔細(xì)研究案情，眼光始終盯住案件事實部分，就會發(fā)現(xiàn)三個案例中的行為人，形式上都不是單位的工作人員，實質(zhì)上都是在為單位工作并獲得報酬。妨礙我們認(rèn)定行為人為單位員工就是雙方簽訂的那份協(xié)議。這種協(xié)議形式上是一份普通承銷協(xié)議或者代辦業(yè)務(wù)協(xié)議，雙方似乎是平等主體之間的合同關(guān)系，實際上并非如此。從協(xié)議的內(nèi)容看，該協(xié)議具有勞務(wù)聘用合同的屬性，用人單位授權(quán)行為人承銷彩票或者代辦電信業(yè)務(wù)，并以銷售收入或者代辦收入的一定比例支付行為人的報酬。這就具備了單位員工的基本屬性——為單位做事，從單位獲得報酬。雙方的這種協(xié)議，講到底是社會分工的產(chǎn)物，一些單位將本部門的職能職責(zé)外包出去，目的是為了降低用人成本，免繳聘用員工的各種規(guī)費，于是就出現(xiàn)了案例中的這種類型的聘用員工形式。承銷彩票和代辦電信業(yè)務(wù)具有一定的管理性質(zhì)，但總體上還是勞務(wù)性占主體地位，管理性只是次要的，類似于售票員的工作性質(zhì)。由此可見，案例中的行為人實際上都是單位的員工，具有職務(wù)上的便利，這是不容否認(rèn)的客觀事實。
職務(wù)侵占罪犯罪對象要求是本單位的財物。案例一中被騙取的寶馬汽車是本單位的財物；案例二中被騙取的彩票系有價票證，同樣是單位的財物；案例三中被侵吞的營業(yè)款自然也是的。案例二中彩票打印具有固定的程序，銷售人員收取彩票銷售款后，方能通過彩票機(jī)申請福彩中心電腦系統(tǒng)同意打印彩票，福彩中心的電腦系統(tǒng)對申請進(jìn)行登記同意后，銷售點的彩票機(jī)才能打印出彩票來。彩票被打印后，彩票購買人與福彩中心的權(quán)利義務(wù)關(guān)系就確定下來。彩票開獎在之前，相當(dāng)于有價票證，屬于財物范疇。顯然不難看出福彩銷售人員完全是勞務(wù)性質(zhì)的，銷售任何一張彩票的決定權(quán)都沒有。劉必仲利用職務(wù)上的便利，違規(guī)打出15張價值總金額為55.692萬元的彩票非法占有，符合職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)定性為職務(wù)侵占罪，而不是《刑事審判參考》第382號一文中作者論證出來的所謂挪用資金罪。另外兩個案例中的行為人，顯然也利用了職務(wù)上的便利，采取騙取、侵吞的手段，將單位財物非法占為己有，同樣應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪，而不是論證出來的詐騙罪或者合同詐騙罪。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
