[ 孫斌 ]——(2018-9-20) / 已閱57438次
如果國務(wù)院認(rèn)同人社部門有管轄權(quán)的話，人民法院直接下達(dá)不予受理的裁定筆者認(rèn)為也是不妥的。由于“三性”工作崗位的認(rèn)定有待行政部門的處理，按人民法院日常處理民事糾紛中涉及行政糾紛的慣例，一般應(yīng)中止民事案件的審理，待行政糾紛終結(jié)后恢復(fù)民事案件的審理。
因此筆者認(rèn)為本條款應(yīng)根據(jù)兩種不同情況分別作出規(guī)定：
用工單位只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上使用被派遣勞動者。被派遣勞動者與用工單位僅就被派遣勞動者從事的崗位是否屬于臨時性、輔助性或者替代性崗位發(fā)生爭議的，不屬于勞動爭議，人民法院不予受理。
用工單位只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上使用被派遣勞動者。被派遣勞動者與用工單位對被派遣勞動者從事的崗位是否屬于臨時性、輔助性或者替代性崗位發(fā)生爭議并涉及其它訴訟請求的，人民法院應(yīng)中止審理，待臨時性、輔助性或者替代性崗位認(rèn)定行政糾紛終結(jié)后恢復(fù)案件的審理。
第三個條款：《最高法院勞動爭議司法解釋（五）征求意見稿》第44條
第44條 【連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同】連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有勞動合同法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形，勞動者主張訂立無固定期限勞動合同的，用人單位應(yīng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同。用人單位拒不訂立的，勞動者主張用人單位支付解除勞動合同的賠償金，人民法院應(yīng)予支持。
蘭泉提問：
一、你認(rèn)為用人單位拒不訂立的行為是否為違法解除勞動合同（終止勞動關(guān)系）？
蘭泉提示：
首先要明確違法解除勞動合同的概念？
二、連續(xù)訂立三次固定期限勞動合同，第四次簽訂勞動合同時員工是否可以提出簽訂無固定期限勞動合同？
蘭泉提示：
認(rèn)真理解《勞動合同法》第十四條第二款第三項(xiàng)規(guī)定。
蘭泉答復(fù)：
一、違法解除勞動合同：用人單位違反法律法規(guī)規(guī)定，單方面沒有法律依據(jù)解除勞動關(guān)系的行為。
對照《勞動合同法》第十四條第二項(xiàng)規(guī)定，勞動者在具備簽訂無固定期限勞動合同的情況下，除勞動者主動提出簽訂固定期限勞動合同外，其他情形無論勞動者是否明示，用人單位都要簽訂無固定期限勞動合同，違反這一原則均構(gòu)成違法解除勞動合同條件。
二、根據(jù)《勞動合同法》第十四條第二項(xiàng)第三款規(guī)定：“連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條 和第四十條 第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的�！�
本款規(guī)定并沒有限制只有在第三次簽訂勞動合同時勞動者才有權(quán)主張簽訂無固定期限勞動合同，因此在之后簽訂勞動合同時不論簽訂勞動合同的次數(shù)、還是簽訂勞動合同期限長短，勞動者同意續(xù)簽并要求（或者默認(rèn)）簽訂無固定期限勞動合同的均應(yīng)當(dāng)簽訂。
第四個條款：《最高法院勞動爭議司法解釋（五）征求意見稿》第60條
第60條 【拒不接受合法調(diào)崗】勞動者拒不接受用人單位合法行使用工自主權(quán)對其工作場所及崗位進(jìn)行調(diào)整，用人單位據(jù)此解除勞動合同的，勞動者主張用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)�，人民法院不予支持�?br>
蘭泉提問：
一、你認(rèn)為用人單位合法行使用工自主權(quán)的前提是什么？
蘭泉提示：
首先理解根據(jù)《勞動合同法》在什么情形下用人單位可以單方面行使用工自主權(quán)。
二、本條款你認(rèn)為應(yīng)細(xì)化那些內(nèi)容？
蘭泉提示：
應(yīng)從工作場所及崗位具體調(diào)整的情形進(jìn)行分析。
蘭泉答復(fù)：
一、用人單位合法行使用工自主權(quán)的范圍比較窄，即《勞動合同法》第四十條第一、二款規(guī)定。
就工作崗位與工作場所兩者關(guān)系而言，應(yīng)該說由于工作崗位與工作場所相對應(yīng)，日常大家注重的是工作崗位的變化，而對工作場所的變化并沒有引起重視。近幾年隨著大中型企業(yè)搬離城市，工作場所的變化也成為發(fā)生勞動爭議的焦點(diǎn)。如何認(rèn)定“工作場所”原來在簽訂勞動合同時往往將工作場所約定的范圍較大，如有的勞動合同工作地點(diǎn)為湖北省、有的為武漢市，實(shí)際上就武漢而言從東面到西面正常情況下開車都要走３小時以上，因此工作場所如何約定需要給予明確，對此在《勞動合同規(guī)范》（征求稿）國家標(biāo)準(zhǔn)中有明確規(guī)定：工作地點(diǎn)即勞動者從事工作的具體地址。即縮小工作場所的范圍，確定具體的地址為工作場所。
二、《勞動合同法》規(guī)定的調(diào)整范圍僅為工作崗位，如何讓用人單位依法調(diào)整工作崗位的同時進(jìn)行工作場所的調(diào)整并符合實(shí)際的情況，就需要在本款規(guī)定中加以明確說明。筆者認(rèn)為工作場所的調(diào)整符合下列條件的，應(yīng)視為合法的調(diào)整工作場所：
１、不影響勞動者的日常出行；
２、增加的上班時間來回合計(jì)不超過３０分鐘；
３、對增加的交通費(fèi)用予以報(bào)銷或者補(bǔ)貼。
公司安排班車或者給予購車補(bǔ)貼（汽油補(bǔ)貼），并符合上述第一、二條件同樣視為合法的調(diào)整工作場所。
蘭泉拷問HR（六）
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