[ 曹納新（江蘇無錫） ]——(2017-3-29) / 已閱19073次
“屬人管轄”是指凡是住所地在鄉(xiāng)鎮(zhèn)或者城市街道的行政區(qū)劃內(nèi)的自然人、法人、其他組織、社會團體等等民事主體，以及發(fā)生民事訴訟時身處非住所地行政區(qū)劃內(nèi)的自然人，受該鄉(xiāng)鎮(zhèn)或者街道的司法所負責指導和監(jiān)督的基層法律服務機構(gòu)聘用的基層法律服務工作者可以受托成為訴訟代理人；但是，“轄區(qū)空間管轄”，不僅包括“屬人管轄”，還包括在行政區(qū)劃內(nèi)的不具有戶籍登記或者經(jīng)常居住意識的自然人，如，探親訪友和出差旅游等具有暫住性質(zhì)的自然人、以及公民就醫(yī)住院和連續(xù)居住不滿一年等自然人。
而“屬地管轄”，是在該行政區(qū)劃內(nèi)發(fā)生的法律事實導致法律關系的產(chǎn)生、消滅或者變更，該區(qū)劃內(nèi)受該鄉(xiāng)鎮(zhèn)或者街道的司法所負責指導和監(jiān)督的基層法律服務服務機構(gòu)聘用的基層法律服務工作者可以受托成為訴訟代理人。其與“轄區(qū)空間管轄”的區(qū)別，在于，基于行政區(qū)劃內(nèi)的法律事實導致法律關系的產(chǎn)生、消滅或變更的，該行政區(qū)劃內(nèi)的基層法律服務工作者不能因此接受非行政區(qū)劃內(nèi)的當事人委托成為訴訟代理人履行執(zhí)業(yè)權(quán)。
在“屬人管轄”中，注重的是自然人、法人或者其他組織、 社會團體等民事主體，需要以具有如戶籍、居住證、登記或者注冊等書面的登記記錄為依據(jù)；在“屬地管轄”中，則在于法律事實發(fā)生在行政區(qū)劃內(nèi)。而“轄區(qū)空間管轄”關注的是訴訟一方當事人一定期間內(nèi)是否曾經(jīng)與作為訴訟代理人的基層法律服務工作者位于同一行政區(qū)劃內(nèi)。
就基層法律服務工作者的訴訟代理執(zhí)業(yè)權(quán)而言，在行政區(qū)劃內(nèi)未登記的當事人，基層法律服務工作者成為其訴訟代理人時，“屬人管轄”無法解決訴訟執(zhí)業(yè)權(quán)；在“屬地管轄”中， 在于《法釋〔2015〕5號民訴解釋》第88條第2項的規(guī)則中的要件是當事人，不包含法律事實發(fā)生地。而“轄區(qū)空間管轄”的空間方位，恰恰即能夠彌補“屬人管轄”中當事人沒有戶籍記錄且連續(xù)居住不滿一年和公民就醫(yī)住院的的情形，又能夠包含“屬地管轄”中的空間地域，且又與以法律事實發(fā)生地和結(jié)果地為依據(jù)的“屬地管轄”不產(chǎn)生沖突。
四、反思和檢討《司復[2002]12號批復》和《法釋〔2015〕5號民訴解釋》第88條第2項中“當事人一方位于本轄區(qū)內(nèi)”的規(guī)定
首先、與社會發(fā)展形勢不相適應的規(guī)范性文件不應當成為司法解釋、立法和立章的依據(jù)
① 基層法律服務的發(fā)展歷程
基層法律服務所的前身鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務所，始見于八十年代初我國改革開放的前沿陣地——粵、閩等省突破原基層涉法事務用純行政手段管理的機制，在鄉(xiāng)鎮(zhèn)設立司法辦公室的基礎上相繼率先建立鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務所，二塊牌子一班人馬身兼二職，首創(chuàng)了獨具中國時代特色的基層法律服務組織。在律師極度匱乏年代，該組織成為基層司法行政機構(gòu)的得力助手，同時亦滿足了基層群眾對法律服務的需求，于是很快得到各界的肯定并被司法部于1985年正式向全國推廣。但此時，尚無任何規(guī)范性文件對鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務所進行規(guī)范。直至1987年5月30日司法部發(fā)布了第一部規(guī)范性文件《司法部關于鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務所的暫行規(guī)定》，對當時的鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務機構(gòu)的組建、服務對象和業(yè)務范圍作了初步的規(guī)定。后，司法部又于1991年9月20日以司法部令(第19號)的形式發(fā)布了《鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務業(yè)務工作細則》，將鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務機構(gòu)的有償代理范圍從事民事訴訟擴大到了經(jīng)濟、行政訴訟領域。自1997年3月1日起施行的，國家計委、司法部頒發(fā)的 [1997]284號《鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務收費管理辦法》，又規(guī)定了業(yè)務收費標準，并將其與律師有關收費項目和標準相提并論，參照執(zhí)行。至此，國家部委以部門規(guī)章的形式從基層法律服務所的組建、業(yè)務范圍和收費標準完成了對法律工作者有償訴訟代理制度的設計。
鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務工作歷經(jīng)近十年的發(fā)展，在總結(jié)了先前經(jīng)驗，結(jié)合當時的社會形勢，司法部于2000年3月30日的司法部部長辦公會議上通過了《基層法律服務所管理辦法》和《基層法律服務工作者管理辦法》(以下簡稱：《法律工作者辦法》)，以中華人民共和國司法部令第59號和第60號的形式頒布，均自2000年3月31日起施行�！痘鶎铀k法》進一步明確了基層法律服務機構(gòu)事業(yè)編制的性質(zhì)、組建設立方式、服務對象、法律服務所的地位和職能作用 ⑧。半年之后，2000年9月25日，司法部根據(jù)國務院關于清理整頓經(jīng)濟鑒證類社會中介機構(gòu)的部署和國務院清整領導小組《關于經(jīng)濟鑒證類社會中介機構(gòu)與政府部門實行脫鉤改制的意見》(國辦發(fā)［2000］51號)以及清整領導小組辦公室給司法部的《關于律師事務所、社會法律咨詢服務機構(gòu)脫鉤改制有關問題答復意見的函》(清辦函［2000］9號)的要求，發(fā)布了《基層法律服務機構(gòu)脫鉤改制實施意見(司發(fā)通［2000］134號)》，基層法律服務機構(gòu)作為提供法律服務的中介組織，被明確列入清理整頓和脫鉤改制的范圍。
根據(jù)意見規(guī)定，基層法律服務機構(gòu)實施脫鉤改制的范圍是：(一) 掛靠政府部門、社會團體、企業(yè)事業(yè)單位或由其舉辦的法律服務所；(二) 已實現(xiàn)自收自支、具備自我發(fā)展條件和能力的、由鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府(街道辦事處)和縣級司法行政機關組建的基層法律服務所。改制措施，從人事、財務、收益、業(yè)務活動、執(zhí)業(yè)組織形式等方面全面展開。脫鉤改制后的法律服務所，不再屬于行政掛靠機構(gòu)或事業(yè)單位，一般也不再承擔原舉辦或掛靠單位的行政或其他管理職能，其目的在于，在基層法律服務機構(gòu)建立自主執(zhí)業(yè)、自收自支、自我管理、自我發(fā)展的自律性運行機制，逐步建立和完善適應市場經(jīng)濟體制要求、符合法律中介服務行業(yè)規(guī)制的執(zhí)業(yè)組織形式，從而推動基層法律服務行業(yè)步入健康、有序的發(fā)展軌道。從此，基層法律服務所走向了市場，真正成為市場經(jīng)濟體制中自主執(zhí)業(yè)、自收自支、自擔風險、自我約束、自我管理、自我發(fā)展的社會中介機構(gòu)。
作為步入市場機制而不再承擔行政或其他管理職能的社會中介機構(gòu)的基層法律服務機構(gòu)而言，經(jīng)歷市場的磨練，市場服務意識有了進一步的提高，其業(yè)務范圍和服務區(qū)域也不再依附于原先的行政區(qū)劃，其自身發(fā)展也受到了來自整個市場環(huán)境的多方面的影響，包括人口、自然、經(jīng)濟、科學技術(shù)、政治法律和社會文化等，但是，這些因素并非由一個鄉(xiāng)鎮(zhèn)或者一個街道所能生成和產(chǎn)生的。
② 未絕對限制于轄區(qū)，司法部《司復[2002]12號批復》的文義解釋未體現(xiàn)規(guī)范目的
最高人民法院對基層法律服務工作者的訴訟代理資格作出的轄區(qū)執(zhí)業(yè)規(guī)定，其引用的是司法部于2002年12月10日給江蘇省司法廳的《司復[2002]12號批復》，批復內(nèi)容為“根據(jù)《鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務業(yè)務工作細則》第二十四條第四項的規(guī)定，當事人一方位于本轄區(qū)內(nèi)，是基層法律服務工作者代理民事、經(jīng)濟、行政案件應當具備的條件之一。因此，基層法律服務工作者不能代理當事人任何一方均不在本轄區(qū)內(nèi)的民事、經(jīng)濟、行政訴訟案件�！�
筆者認為，《司復[2002]12號批復》中的“當事人一方位于本轄區(qū)內(nèi)，是基層法律服務工作者代理民事、經(jīng)濟、行政案件應當具備的條件之一。”，僅僅是從文義解釋的角度對《鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務業(yè)務工作細則》第二十四條第四項的規(guī)定的理解。
結(jié)合《鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務業(yè)務工作細則》第二十四條第四項的規(guī)定和第六條“鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務所應當立足基層，主要面向本轄區(qū)內(nèi)的政府機關、群眾自治組織、企業(yè)事業(yè)單位、社會團體和承包經(jīng)營戶、個體工商戶、個人合伙組織以及公民提供法律服務，服務方式力求便民利民，及時有效�！钡囊�(guī)定 ⑨，根據(jù)體系解釋，可以清楚地看見，鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務機構(gòu)的業(yè)務范圍是“立足基層，主要面向本轄區(qū)內(nèi)”，并未禁止鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務機構(gòu)對本轄區(qū)外的當事人提供法律服務，即，提供法律服務的當事人，以一方位于“本轄區(qū)內(nèi)為主，本轄區(qū)外為輔”，并非只限于本轄區(qū)內(nèi)。探究《鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務業(yè)務工作細則》第二十四條第四項之所以規(guī)定了“當事人一方位于本轄區(qū)內(nèi)”，在于當時的鄉(xiāng)鎮(zhèn)(街道)法律服務務機構(gòu)屬于政法部門的基層組織 ⑩，具有政府的行政管理職能，協(xié)助司法助理員開展法制宣傳教育和其他有關業(yè)務工作是鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務的工作職責。且鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務機構(gòu)的費用由財政承擔。從政府行政管理的角度出發(fā)，政府管理的行政區(qū)劃決定了其必須優(yōu)先以本行政區(qū)劃內(nèi)的基層人民政府、企事業(yè)單位和廣大人民群眾為法律服務對象。
③ 司法解釋引用滯后的《司復[2002]12號批復》脫離了社會發(fā)展的客觀規(guī)律
《司復[2002]12號批復》距最高人民法院于2015年2月4日公告施行《法釋〔2015〕5號民訴解釋》已經(jīng)相隔12年之久。誠然，《司復[2002]12號批復》并未失效，《基層所辦法》和《法律工作者辦法》依然有效，甚至于司法部于23年前的1991年9月20日以司法部令第19號發(fā)布的《鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務業(yè)務工作細則》至今亦然有效。就法理而言，只要未失效，這些規(guī)章和規(guī)范性文件就仍然具有法律效力，對基層法律服務工作者具有約束力，最高人民法院在處理基層法律服務工作者作為訴訟代理人的執(zhí)業(yè)權(quán)問題有權(quán)予以適用。
但是，自1991年9月20日發(fā)布《鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務業(yè)務工作細則》至《司復[2002]12號批復》，此近十年來國家國民經(jīng)濟發(fā)生了巨大變化；自司法部的批復再至《法釋〔2015〕5號民訴解釋》的頒布的十多年期間，我國的經(jīng)濟建設發(fā)展更是突飛猛進，科學技術(shù)日新月異，城市建設更是遭遇前所未有的蓬勃發(fā)展，可謂以“翻天覆地”。此形勢下，《鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務業(yè)務工作細則》、《基層所辦法》和《法律工作者辦法》以及《司復[2002]12號批復》，均已經(jīng)嚴重脫離了當前的社會實踐，不再適應當前新形勢下的基層法律服務，嚴重阻礙了發(fā)展。這些規(guī)章和規(guī)范性文件正待進行進一步的審查和修正，且《鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務業(yè)務工作細則》、 《基層所辦法》和《法律工作者辦法》也均已被司法部列入修改的規(guī)范性法律文件目錄。
遺憾的是，最高人民法院基于1992年7月發(fā)布施行的《關于適應<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》難以適應形勢發(fā)展的需要而啟動了修訂工作，卻在修訂后的《法釋〔2015〕5號民訴解釋》中繼續(xù)引用發(fā)布時間更早的司法部于1991年9月20日發(fā)布的《鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務業(yè)務工作細則》的條款。
因此，筆者認為，《法釋〔2015〕5號民訴解釋》第88條第2項引用《司復[2002]12號批復》中的“當事人一方位于本轄區(qū)內(nèi)”的規(guī)定，對基層法律服務工作者在執(zhí)業(yè)過程中附設條件，顯然不合時宜，顯得過于倉促，不利于正確落實解決修正后的《民事訴訟法》賦予基層法律服務工作者的訴訟代理人資格的具體執(zhí)業(yè)權(quán)�！斗ㄡ尅�2015〕5號民訴解釋》將基層法律服務工作者的執(zhí)業(yè)權(quán)，重新定位于三十年前基層法律服務機構(gòu)具有行政管理職能的以鄉(xiāng)鎮(zhèn)或者街道的行政區(qū)劃為單位的設計思路，且同時又要求以市場經(jīng)濟形勢下的思維方式，在單個的一鄉(xiāng)或者一鎮(zhèn)或者一街道的區(qū)劃內(nèi)開拓法律服務市場，自收自支、自我發(fā)展，無疑即是對基層法律服務機構(gòu)的發(fā)展事實的不尊重，也是無視當時的國務院對基層法律服務機構(gòu)的改革，更是與當前的客觀實際不相符合，與市場機制相違背，且置我國三十年來的經(jīng)濟改革和法制建設以及城市發(fā)展于不顧，不利于基層法律服務工作者隊伍的健康、穩(wěn)定和持續(xù)發(fā)展。
其次、證明出具主體的不確定且不具有法定證明義務，轄區(qū)證明缺乏實務操作性
如前所述，《法釋〔2015〕5號民訴解釋》第88條第2項規(guī)定，屬于義務性規(guī)則中的命令性規(guī)則。該規(guī)則規(guī)定基層法律服務工作者作為訴訟代理人執(zhí)業(yè)時應當向人民法院提交“法律服務工作者執(zhí)業(yè)證、基層法律服務所出具的介紹信以及當事人一方位于本轄區(qū)內(nèi)的證明材料”。該積極義務的行為義務主體是作為訴訟代理人的基層法律服務工作者，客體是當事人一方位于本轄區(qū)的書面證明材料�！爱斒氯艘环轿挥诒据爡^(qū)內(nèi)的證明材料”的出具主體，從最高人民法院的角度而言，該證明材料顯然不應當是出自基層法律服務機構(gòu)，而是應當出自具有一定公信力的第三方。否則，基層法律服務機構(gòu)基于業(yè)務上的關系進行自我證明，規(guī)則無疑成為虛設。
《法釋〔2015〕5號民訴解釋》對證明出具主體，并未予以明確，且涉及證明出具的行政機關等主體對證明的出具也無相應的法律依據(jù)，即，我國現(xiàn)行有效的法律、法規(guī)和規(guī)章，直至規(guī)范性文件，均未將出具證明列為行政機關或者事業(yè)單位等職能部門的義務。由于缺乏出具主體的法定義務，實務操作中，行政管理部門可能會予以拒絕。此情形下，如何進行處理，缺乏救濟途徑和措施。
再次，人民法院對轄區(qū)證明材料的審查類型、程序和期限處理以及救濟等
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