[ 赫少華 ]——(2017-12-21) / 已閱17091次
譬如-756號(hào)案件，基金管理人在債務(wù)人一再違約的情況下，未提起訴訟或仲裁的方式向債務(wù)人主張權(quán)利，反而應(yīng)債務(wù)人的請(qǐng)求，書(shū)面同意有步驟的解除對(duì)債務(wù)人抵押物的抵押權(quán)，放任債務(wù)人一再拖延到期債務(wù)。且基金管理人在一審、二審中的行為表現(xiàn)，也佐證了怠于履行的觀點(diǎn)。
而-19號(hào)案件，有限合伙人在訴訟前，也發(fā)函催告過(guò)執(zhí)行事務(wù)合伙人行使權(quán)利，但后者并無(wú)動(dòng)作。
至于一些特殊情形下的有限合伙人是否可以提起派生訴訟？
譬如未經(jīng)工商登記的有限合伙人，合伙企業(yè)內(nèi)部都知曉也承認(rèn)該有限合伙人，但工商上未作（漏）登記。此種情形下，操作規(guī)則與股東代表訴訟類(lèi)似，合伙企業(yè)的派生訴訟無(wú)法脫離公司法中派生訴訟的司法實(shí)踐。
七、有限合伙企業(yè)案例之違反競(jìng)業(yè)限制
根據(jù)《合伙企業(yè)法》第99條及49條，合伙人違反競(jìng)業(yè)限制的，應(yīng)就其違反競(jìng)業(yè)限制所得的收益以及給合伙企業(yè)造成的損失向合伙企業(yè)承擔(dān)賠償責(zé)任，同時(shí)也存在被除名（強(qiáng)制退伙）的風(fēng)險(xiǎn)。
有限合伙企業(yè)競(jìng)業(yè)限制（競(jìng)業(yè)經(jīng)營(yíng)與自我交易）的一般規(guī)則：
普通合伙人（適用于執(zhí)行事務(wù)合伙人）的普遍限制但書(shū)同意，有限合伙人的原則同意但書(shū)限制。
即，普通合伙人不得自營(yíng)或者與第三方合作經(jīng)營(yíng)與本有限合伙企業(yè)相競(jìng)爭(zhēng)的業(yè)務(wù)。除有限合伙協(xié)議另有約定或者經(jīng)全體合伙人一致同意外，普通合伙人不得同本有限合伙企業(yè)進(jìn)行交易。
即，有限合伙人可以自營(yíng)或者與第三方合作經(jīng)營(yíng)與本有限合伙企業(yè)相競(jìng)爭(zhēng)的業(yè)務(wù)，但有限合伙協(xié)議另有約定的除外。有限合伙人可以同本有限合伙企業(yè)進(jìn)行交易，但有限合伙協(xié)議另有約定的除外。
對(duì)于特殊的角色，執(zhí)行事務(wù)合伙人與基金管理人的競(jìng)業(yè)限制是如何細(xì)化的？法律并未對(duì)執(zhí)行事務(wù)合伙人的競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)作出特殊規(guī)定，司法判例中似乎也沒(méi)出現(xiàn)更高的要求。
根據(jù)《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》，基金管理人違反相應(yīng)法定義務(wù)，可能面臨基金業(yè)協(xié)會(huì)的自律管理措施（如網(wǎng)站公開(kāi)違法違規(guī)信息），以及證監(jiān)會(huì)的行政監(jiān)管措施（罰款、出具警示函、公開(kāi)譴責(zé)等）。
八、有限合伙企業(yè)案例之有限合伙人保底條款的法律效力
有限合伙型的私募基金未能兌現(xiàn)向有限合伙人承諾的收益所引發(fā)的糾紛，即投資收益糾紛。表現(xiàn)為有限合伙人起訴合伙企業(yè)（有時(shí)會(huì)連帶起訴普通合伙人）要求返還投資本金及/或支付承諾的收益。
實(shí)務(wù)中，有限合伙型私募基金中的保底條款，一般承諾個(gè)別有限合伙人（如優(yōu)先級(jí)有限合伙人）的本金不損失或保證其固定收益，一旦合伙企業(yè)資產(chǎn)不足以支付的，由普通合伙人、劣后級(jí)有限合伙人或外部第三方補(bǔ)足。
但法律法規(guī)規(guī)定，私募股權(quán)基金管理人、私募股權(quán)基金銷(xiāo)售機(jī)構(gòu)不得向投資者承諾投資本金不受損失或者承諾最低收益。
保底條款的的法律效力究竟如何呢？借鑒公司糾紛對(duì)賭協(xié)議相關(guān)問(wèn)題思路，應(yīng)區(qū)分情形對(duì)待，譬如是哪一方來(lái)保底。
以私募股權(quán)投資中股東承諾投資保底收益的效力而言，《人民司法·案例》2014年第10期刊登案例，觀點(diǎn)認(rèn)為，
上市公司的股東及實(shí)際控制人在協(xié)議書(shū)中向原告承諾保底收益，原告基于此向法院要求兩被告補(bǔ)償其股權(quán)投資損失，因協(xié)議書(shū)是原告與兩被告之間真實(shí)的意思表示，且協(xié)議書(shū)中約定的賠償主體是上市公司的股東及實(shí)際控制人，而非上市公司本身，此種補(bǔ)償并不損害上市公司、上市公司其他股東及其債權(quán)人的利益，應(yīng)予支持。
類(lèi)同的法律思路，有觀點(diǎn)認(rèn)為，普通合伙人承諾的固定收益保底條款有效。至于普通合伙人的出資能力及償債能力則為另一層面的問(wèn)題，與條款的法律效力并不直接相關(guān)。
但有觀點(diǎn)認(rèn)為，普通合伙人承擔(dān)保底收益條款無(wú)效。濟(jì)南中院（2014）濟(jì)商初字第140號(hào)一案，法院認(rèn)為，補(bǔ)充協(xié)議約定了韓*保底收益，違反了合伙企業(yè)法關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)的規(guī)定，屬于無(wú)效條款，但不影響整個(gè)補(bǔ)充協(xié)議的效力。
對(duì)法院該觀點(diǎn)，個(gè)人認(rèn)為并不妥當(dāng)，普通合伙人的保底，并不損害合伙企業(yè)或第三人的利益，系LP與GP之間的真實(shí)合意行為，應(yīng)予以認(rèn)可。
在償還合伙企業(yè)派發(fā)收益的義務(wù)上，約定普通合伙人的保證責(zé)任，法院也予以認(rèn)可。如靜安法院（2015）靜民二（商）初字第492號(hào)，被告*基金管理有限公司中所作出的‘如屆時(shí)未完全退出，則債務(wù)由其承擔(dān)’的承諾，符合一般保證的特征，在有限合伙企業(yè)不能履行債務(wù)時(shí)，向原告承擔(dān)保證責(zé)任。
有觀點(diǎn)認(rèn)為，條款中約定的保底條款與固定收益，會(huì)存在法律適用的差異。其實(shí)，并不是字眼本身的問(wèn)題，而是本金款項(xiàng)的性質(zhì)界定，是投資還是借貸，許多約定固定收益的條款，實(shí)際上是借貸實(shí)質(zhì)，目前常見(jiàn)的形式：名為投資，實(shí)為借貸。
北京三中院（2015）三中民（商）終字第15594號(hào)法院認(rèn)為，根據(jù)合伙協(xié)議，周某等四人享受固定收益，不承擔(dān)企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，即該四人名為*中心的合伙人，實(shí)際與*中心之間是借貸關(guān)系。
上述的一些案例，基本是內(nèi)部保底，實(shí)務(wù)中，也常存有有限合伙人的外部保底，如合伙企業(yè)的收益不足以支付有限合伙人的出資或最低收益，不足部分由外部第三方補(bǔ)足，至于效力的認(rèn)定，是否涉及違規(guī)等，也是一個(gè)爭(zhēng)議點(diǎn)。
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