[ 廖君 ]——(2004-7-1) / 已閱17440次
探望權(quán)的確立和處理
廖 君
婚姻是產(chǎn)生家庭的前提；家庭是締結(jié)婚姻的結(jié)果。家庭又是社會(huì)的細(xì)胞，婚姻亦是家庭的紐帶，婚姻的裂變已經(jīng)成為社會(huì)不安定因素之一，婚姻關(guān)系解除后不與未成年子女生活的一方如何行使探望權(quán)，法律沒有明確規(guī)定，而由此引發(fā)的人身?yè)p害賠償、撫育費(fèi)糾紛及變更子女撫養(yǎng)權(quán)糾紛呈逐年增多的趨勢(shì)。該類糾紛不僅涉及父母本人而且往往牽扯著整個(gè)家庭及親朋好友日常生活的方方面面�？梢娙绾未_立探望權(quán)、如何處理好探望權(quán)糾紛、對(duì)化解雙方矛盾、更好地保護(hù)和教育好未成年子女以及對(duì)促進(jìn)社會(huì)的兩個(gè)文明建設(shè)都具有重大意義。
一、探望權(quán)概述
探望權(quán)是2001年婚姻法修正后新增加的一項(xiàng)權(quán)利。
探望權(quán)制度起源于英美法系，這一制度為處理離婚后父母探望子女提供了法律依據(jù)，為各國(guó)立法和法理所接受，確立探望權(quán)符合世界婚姻家庭制度發(fā)展的潮流；如《德國(guó)民法典》規(guī)定，無人身照顧權(quán)的父或母，保留與子女個(gè)人交往權(quán)，請(qǐng)求告知子女的個(gè)人情況權(quán)（以符合子女的利益為限），及對(duì)子女財(cái)產(chǎn)利益必要時(shí)承擔(dān)財(cái)產(chǎn)照顧權(quán)之全部或一部，還規(guī)定無人身照顧權(quán)的父或母和人身照顧權(quán)人不得為任何損害子女與他人的關(guān)系或造成教育困難的事由，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的民法親屬編規(guī)定，法院得依請(qǐng)求或依職權(quán)，為未行使或負(fù)擔(dān)（未成年子女監(jiān)護(hù)）權(quán)利義務(wù)之一方酌定其與未成年子女全面交往之方式及期間。但其全面交往有妨礙子女方利益者，法院得依請(qǐng)求或依職權(quán)變更。我國(guó)婚姻法在修正時(shí)，正式把探望權(quán)規(guī)定歸非撫養(yǎng)子女一方父母對(duì)子女親權(quán)中的一項(xiàng)基本權(quán)利。同時(shí)規(guī)定了撫養(yǎng)子女的一方具有協(xié)助的義務(wù)，這個(gè)規(guī)定彌補(bǔ)了我國(guó)婚姻法中探望權(quán)制度的缺失，是婚姻立法上的一大進(jìn)步。
所謂探望權(quán)，是指夫妻離婚或同居關(guān)系解除后，不與未成年子女共同生活的一方，享有按照我國(guó)約定的時(shí)間、地點(diǎn)、方式探望、關(guān)心未成年子女或與其短時(shí)間共同生活的權(quán)利。與未成年子女共同生活的一方有義務(wù)協(xié)助另一方行使探望的權(quán)利。從法理上看，探望權(quán)是基于父母子女關(guān)系而享有的一種身份權(quán)。夫妻離婚后，基于婚姻關(guān)系的各種身份權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)歸于消滅，但是離婚并不能消滅父母和子女間的身份關(guān)系。父母離婚后，子女還是父母的子女，父母和子女的身份關(guān)系并沒有改變。父母子女之間的身份關(guān)系，不僅是父母對(duì)子女有撫養(yǎng)、教育的權(quán)利和義務(wù)的基礎(chǔ)，也是不與未成年子女共同生活方對(duì)子女的探望權(quán)的法律基礎(chǔ)。只要父母子女之間的身份關(guān)系存在，探望權(quán)就是不與未成年子女共同生活方的法定權(quán)利，非有法定理由不得予以限制或剝奪。探望權(quán)不僅可以滿足父或母對(duì)子女的關(guān)心、撫養(yǎng)和教育的情感需要，保持和子女的往來，及時(shí)、充分地了解子女的生活、學(xué)習(xí)情況，更好地對(duì)子女進(jìn)行撫養(yǎng)教育，而且可以增加孩子和非直接撫養(yǎng)方的溝通交流，減輕子女的家庭破碎感，有利于子女的健康成長(zhǎng)。如何平衡父母探望的權(quán)利和促進(jìn)子女身心健康發(fā)展，是探視權(quán)制度的關(guān)鍵。各國(guó)立法實(shí)踐和婚姻法理論普遍認(rèn)為：探望權(quán)作為一種法定權(quán)利，只有在不利于子女身心健康的情形下，才應(yīng)該受到限制甚至?xí)簳r(shí)被剝奪。
探望權(quán)是和直接撫養(yǎng)權(quán)相對(duì)的一種權(quán)利。父母離婚后，如果子女由一方直接撫養(yǎng)，撫養(yǎng)方就成為子女親權(quán)的主要擔(dān)當(dāng)人，取得直接撫養(yǎng)權(quán)，非直接撫養(yǎng)方的親權(quán)則受到一定的限制。與此同時(shí)，不直接撫養(yǎng)子女的父或母也自然享有對(duì)子女的探望權(quán)。也就是說，探望權(quán)不是產(chǎn)生于父母之間的協(xié)議，也不需要法院判決確認(rèn)。只要直接撫養(yǎng)權(quán)一確定，探望權(quán)也同時(shí)成立，非撫養(yǎng)一方的父或母自動(dòng)取得探望權(quán)。因此探望權(quán)的主體，只能是不與未成年子女共同生活一方的父或母，而與未成年子女共同生活一方的父或母則是探望權(quán)的義務(wù)主體，應(yīng)該協(xié)助探望權(quán)人實(shí)現(xiàn)探望的權(quán)力。這種協(xié)助義務(wù)一般包括：直接撫養(yǎng)一方的父或母應(yīng)該本著方便探望人的原則，協(xié)商確定合理的探望時(shí)間、方式，或者按照法院判決安排探望時(shí)間。當(dāng)子女拒絕探望時(shí)，直接撫養(yǎng)方的父或母應(yīng)該進(jìn)行說服工作，離婚后直接撫養(yǎng)子女的一方不得設(shè)置障礙，拒絕非直接撫養(yǎng)一方的父或母探望子女，否則就侵害了非直接撫養(yǎng)一方的父或母的探望權(quán)利，應(yīng)該承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
二、確立探望權(quán)的必要性
1、確立探望權(quán)是當(dāng)前形勢(shì)下的迫切需要。隨著我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的逐步建立和社會(huì)的不斷發(fā)展，離婚案件及由此產(chǎn)生的探望未成年子女糾紛不斷增多，有些探望權(quán)糾紛案件的當(dāng)事人之間的矛盾很尖銳，甚至成為社會(huì)不安定因素之一。當(dāng)事人發(fā)生探望權(quán)糾紛后要求人民法院解決，法院往往以無實(shí)體法規(guī)定又無司法解釋為由不與立案，僅作為來信來訪處理，即使協(xié)助雙方當(dāng)事人訂立了探望計(jì)劃，亦因沒有用法律文書的形式固定下來，沒有法律的強(qiáng)制力作為協(xié)議執(zhí)行保障，當(dāng)事人往往會(huì)再次發(fā)生糾紛，而少數(shù)人以探望權(quán)糾紛立案受理的法院在審結(jié)制作裁判文書時(shí)由于法律沒有具體規(guī)定大多數(shù)表現(xiàn)出內(nèi)容不統(tǒng)一，不規(guī)范和操作性的特點(diǎn)，對(duì)如何探望很大程度上取決于主審法官的自由裁量，在一定程度上就可能會(huì)影響案件的公正審理。因此，確立探望權(quán)勢(shì)在必行。
2、確立探望權(quán)可以讓不與未成年子女生活一方的父或母更好地實(shí)施監(jiān)護(hù)權(quán)。父母子女關(guān)系是自然血緣關(guān)系，父母離婚后或解除同居關(guān)系后仍是未成年子女的父母，對(duì)其所生的未成年子女仍有管理和教育的權(quán)利。父母因故離婚，孩子或多或小卻已無辜受到了傷害，作為父母應(yīng)該把個(gè)人恩怨放下，盡心撫養(yǎng)孩子成人，但在實(shí)踐中，有不少父母，由于法制觀念不強(qiáng)或受封建傳統(tǒng)觀念的影響，在其離婚后將自己的不愉快的想法逞給未成年孩子，在孩子面前故意中傷對(duì)方，有的則將與孩子共同的機(jī)會(huì)作為個(gè)人的特權(quán)，有時(shí)會(huì)出現(xiàn)以種種理由及各式手段阻礙、拒絕對(duì)方探望未成年子女，也不允許未成年子女看望要求探望的一方，這種想法顯然是錯(cuò)誤的。而監(jiān)護(hù)權(quán)包括對(duì)未成年子女生活、學(xué)習(xí)等方面的教育及管理。父母離婚后，不與未成年子女共同生活的一方如果不能定期看望、教育子女或短時(shí)間與其共同生活，實(shí)現(xiàn)監(jiān)護(hù)權(quán)只能是一句空話。探望權(quán)的確立，便能使這個(gè)問題迎刃而解，而且能更好地維護(hù)未成年子女的合法權(quán)益。
3、確立探望權(quán)可以解決輪流撫養(yǎng)帶來的問題。隨著計(jì)劃生育國(guó)策的深入，貫徹大多數(shù)成年子女均屬獨(dú)生子女，父母離婚或解除同居關(guān)系后子女的撫養(yǎng)費(fèi)負(fù)擔(dān)不是雙方爭(zhēng)論的主題，隨著生活水平的提高，當(dāng)事人不再會(huì)為撫養(yǎng)費(fèi)問題過多的犯悉。而是千方百計(jì)地爭(zhēng)未成年子女撫育權(quán)。因此，最高院作出規(guī)定，雙方當(dāng)事人在不損害未成年子女利益的情況下協(xié)議輪流撫養(yǎng)子女的可予準(zhǔn)許。輪流撫養(yǎng)在一定程度上可緩解父母雙方不能與子女共同生活的痛苦，子女可以盡可能與父母雙方繼續(xù)保持正常的感情聯(lián)絡(luò)，避免因父母離婚帶來的父愛或母愛的欠缺。然而，輪流撫養(yǎng)子女涉及的問題相當(dāng)復(fù)雜，受到入學(xué)、住房、父母身體狀況等條件的限制，輪流撫養(yǎng)很難得到具體落實(shí)。未成年子女正處在成長(zhǎng)發(fā)育階段，經(jīng)常改變其學(xué)習(xí)、生活環(huán)境，使未成年人總處于不穩(wěn)定狀態(tài)之中，對(duì)他們的身心健康是十分不利的。探望權(quán)的確立，可以緩解雙方當(dāng)事人的矛盾，維系親情關(guān)系，消除他們的顧慮，讓不與孩子共同生活的一方盡可能與孩子保持正常的接觸與聯(lián)系，減少家庭破裂給他們幼小心靈帶來的創(chuàng)傷，為他們看望教育子女提供法律保障。
三、探望權(quán)的行使方式
探望權(quán)是一種法定權(quán)利，和直接撫養(yǎng)權(quán)同時(shí)成立，因此不存在確權(quán)的問題。但是行使探望權(quán)，涉及到撫養(yǎng)方和子女的利益，因此有必要確定探望的時(shí)間、方式。我國(guó)《婚姻法》第38條第2款規(guī)定了探望的時(shí)間、方式的兩種途徑：“行使探望權(quán)的方式、時(shí)間由當(dāng)事人協(xié)議；協(xié)議不成時(shí)，由人民法院判決�！庇纱丝梢�，法院審理涉及探望權(quán)案件中，要盡量使用調(diào)解方式，使雙方當(dāng)事人在探望的方式上自愿達(dá)成協(xié)議，有利于案件的執(zhí)行，并且確定了“協(xié)議優(yōu)先”的原則。
但是，在實(shí)際生活中，由于父母是因?yàn)楦星槠屏呀獬橐鲫P(guān)系，父母在協(xié)商時(shí)可能會(huì)過于考慮自己的利益，故意提出不合理的探望時(shí)間、方式，有些直接撫養(yǎng)一方甚至拒絕就探望的有關(guān)問題進(jìn)行協(xié)商，探望權(quán)人可以向法院提起訴訟，要求法院依法確定探望的時(shí)間和方式。法院應(yīng)受理探望人的請(qǐng)求，依法就探望的時(shí)間和方式作出判決。
一般來說，探望的方式可以區(qū)分為看望式探望和逗留式探望。探望式探望是指非與未成年子女共同生活一方的父或母以探望的方式探望子女；而逗留式探望是在約定或判決確定的探望時(shí)間內(nèi)，由探望人領(lǐng)走并按時(shí)送回被探望子女。兩種探望方式各有其優(yōu)點(diǎn)和缺點(diǎn)。如看望性探望，一般時(shí)間較短、方式靈活，但是不利于探望人和子女的深入交流。而逗留式探望，時(shí)間較長(zhǎng)，有利于探望人和子女的深入交流和了解，但是直接撫養(yǎng)人則要承擔(dān)不能和子女一起生活的不利后果。逗留性探望對(duì)探望人的要求也更高。探望人不僅應(yīng)該具有較好的居住和生活條件，而且還要有良好的生活習(xí)慣，不得有如酗酒、賭博、吸毒等不良嗜好。如果一方有酗酒、賭博、吸毒等不良嗜好，或者居住、生活條件差，不利于子女的身心健康發(fā)展，應(yīng)該避免適用逗留性探望。逗留性探望還要求子女有比較充裕的時(shí)間，一般只有在子女寒、暑假或其他假期時(shí)才能適用。人民法院應(yīng)根據(jù)探望父母實(shí)際情況，本著有利于孩子成長(zhǎng)的原則，根據(jù)不同探望方式的特點(diǎn)，確定探望的方式和時(shí)間。
同時(shí)，探望權(quán)人按照協(xié)議或法院判決具體探望時(shí)，還應(yīng)該考慮子女的意見，如果子女在約定或判決的探望時(shí)間不同意，探望的父或母不得進(jìn)行探望。
四、探望權(quán)的中止
探望權(quán)的中止，是指探望權(quán)人符合探望中止的法定理由，由法院判決探望權(quán)人在一定時(shí)間中止行使探望權(quán)的法律制度。探望權(quán)是探望權(quán)人的法定權(quán)利，法律應(yīng)該保護(hù)，但探望權(quán)也涉及到撫養(yǎng)方和子女的利益，可能損害相關(guān)人尤其是子女的合法權(quán)益，因此有必要加以限制。探望權(quán)中止制度，就是通過中止探望權(quán)人在一定時(shí)間內(nèi)行使探望權(quán)，來保護(hù)相關(guān)人的權(quán)益。
《婚姻法》第38條第3款規(guī)定：“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，經(jīng)人民法院判決可以中止探望權(quán)�！庇纱丝梢姡酵麢�(quán)中止的前提是探望權(quán)的行使不利于子女身心健康，如離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父或母患有傳染性疾病、精神病，或其他不利于子女身心健康的情形。
何謂“不利于子女身心健康”，婚姻法未作明確規(guī)定。根據(jù)《預(yù)防未成年人犯罪法》第14條的規(guī)定，未成年人的父母或者其他監(jiān)護(hù)人和學(xué)校應(yīng)當(dāng)教育未成年人不得有下列不良行為：①曠課、夜不歸宿；②攜帶管制刀具；③打架斗毆、辱罵他人；④強(qiáng)行向他人索要財(cái)物；⑤偷竊、故意毀壞財(cái)物；⑥參與賭博或者變相賭博；⑦觀看、收聽色情、淫穢的音像制品、讀物等；⑧進(jìn)入法律法規(guī)規(guī)定未成年人不適宜進(jìn)入的營(yíng)業(yè)性歌舞廳等場(chǎng)所；⑨其他嚴(yán)重違背社會(huì)公德的不良行為。當(dāng)一方以探望子女為由，教唆、脅迫、引誘未成年子女實(shí)施以上不良行為或?yàn)槲闯赡耆藢?shí)施以上不良行為提供條件，則足以構(gòu)成不利于子女身心健康的要件，經(jīng)人民法院判決可以中止其探望權(quán)。此外，父母一方患有精神疾病、傳染性疾病，有酗酒、吸毒等行為，或者暴力行為、騷擾子女的行為、綁架子女的企圖等等，也可認(rèn)定為不利于子女身心健康。
中止探望權(quán)只是探望權(quán)的行使的障礙，并非剝奪，當(dāng)以上不利于子女身心健康的情形消除后，非直接撫養(yǎng)子女的一方原享有的探望權(quán)應(yīng)可恢復(fù)，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)通知其恢復(fù)探望權(quán)的行使。
五、目前審判實(shí)踐中應(yīng)注意的問題
1、法院在審理離婚案件或解除同居關(guān)系案件時(shí)往往對(duì)探望權(quán)不作明確規(guī)定，大多認(rèn)為不直接撫養(yǎng)子女的一方享有的探望權(quán)是不言而喻的，僅僅是就案辦案，很少涉及探望權(quán)問題。因此，對(duì)待類似情況，應(yīng)在查明案件事實(shí)，征詢當(dāng)事人雙方的意見，在有利于未成年人子女利益的情況下就雙方探望問題一并作裁決，以避免其他糾紛發(fā)生，減少訟累。
2、法院在判決探望權(quán)中止時(shí)應(yīng)符合法定理由�；橐龇ㄒ�(guī)定只把探望行為“不利于子女身心健康”為唯一的法定理由。探望權(quán)人的非探望行為即使可能危及子女的身心健康，也不能作為 探望權(quán)中止的理由。如探望權(quán)人沒有支付撫養(yǎng)費(fèi)，雖然也可能對(duì)子女生活、醫(yī)療、教育產(chǎn)生影響，但是這種行為是非探望行為，不是法定條件，因而不得以此為依據(jù)判決探望中止。
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