[ 何勤華 ]——(2000-11-24) / 已閱38031次
在這三本書中，耶林對“潘德克頓法學”只注重概念、脫離社會現(xiàn)實利益（權利）斗爭、脫離社會法的目的的傾向進行了批判。在《羅馬法的精神》一書中，耶林首先分析了權利概念。薩維尼將權利定義為“意思的力”，耶林主張將權利定義為“在法律上受到保護的利益”�！�10〕在《法的目的》中，耶林又對人的目的和動機作了研究，這種目的或動機形成兩個大的系列即個人的和社會的。個人對社會行為的利己動機有兩種：報答（Lohn）和力（Zwang）；
社會動機也有兩種：義務的觀念和愛的觀念�！�11〕這一學說為強調個人利益和社會利益相結合的新功利主義法學出臺創(chuàng)造了條件：目的是法的創(chuàng)造者，而目的就是利益，利益又有個人的和社會的，兩者不可偏廢等等。這些思想，對以后的社會學法學的勃興也產生了重大影響。
三
歷史法學派中另一個學派日耳曼學派，其特點是埋頭于德國本民族法（日耳曼習慣法）史料的收集、整理和研究。其創(chuàng)始人是艾�；舳�，代表人物有米特麥爾（K.J.A.Mittermaier，1787～1867）、
阿爾普萊希（W.Albrecht，1800～1876）、格林（Jacob Grimm，1785～1863
）以及祁克等。該學派自1830年以后，開始與羅馬學派決裂，而1846年在呂貝克召開的“日耳曼法學家大會”則是這種決裂的公開化。
日耳曼學派堅持歷史法學派的基本觀點，認為法是“民族精神”的體現(xiàn)；該學派也贊成羅馬學派的研究方法，主張用邏輯的、概念的、體系的手段來研究歷史上的法律。但是，與羅馬學派不同，該學派主張發(fā)掘德國私法自身發(fā)展的歷史。與羅馬學派為近代民法學的體系、原則、概念和術語奠定了基礎相對，日耳曼學派的貢獻除了為近代提供社會團體主義理念之外，還表現(xiàn)在促進了近代商法學和有價證券法學的發(fā)達方面。而對日耳曼法學的總結、整理和定型化作出巨大貢獻的則是祁克。祁克（O.F.von
Gierke，1841～1921）的理論主要集中在他的《德意志團體法論》（全4卷，1868 ～1913 ）和《德意志私法論》（全3
卷，1895～1917）等著作中，其內容非常廣泛，其中，關于法的本質、法和道德的關系以及社會法思想代表了他的歷史法學派的基本立場。
祁克指出：“所謂法，是指法規(guī)以及法律關系的整體，而法規(guī)則是將人的自由意欲置于外部并且以絕對的方法予以制約的規(guī)范”。〔12〕他認為，“法以國民對法的確信為根據(jù)，法規(guī)是規(guī)定（國民）各自意志的界限，要求正確生活秩序的理性的表白”�！�13〕“法是表示出來的社會的確信，所以是人類社會生活的準則。法的淵源是（人類）的共同精神�！ǖ睦砟钍钦x。各法規(guī)的最高目的是實現(xiàn)正義。”〔14〕“正義是不可喪失的人類的價值。……如果法律不忠實于正義，只以實利為目的，那么法的公正嚴肅就不復存在，實利也得不到�！薄�15〕
1917年，祁克發(fā)表了最后一篇重要論文《法律與道德》。在這篇論文中，祁克對法律與道德的關系作了深刻闡明。他指出，法和道德具有緊密的聯(lián)系，以1900年《德國民法典》為例，其中相當多的條款規(guī)定，如果違反了社會道德義務，法律將給予處理。同時，法和道德都是精神性社會的生成物，法的淵源有在社會中無意識發(fā)生的信念中產生和在自覺創(chuàng)造的信念中產生兩種情況，前者是習慣法的場合，后者是立法的場合。道德也有從無意識的信念中發(fā)生和從個人自覺形成的一般信念中產生的場合。前者是社會的共同行為規(guī)范，后者是被形式化了的倫理規(guī)則。〔16〕
祁克認為，法與道德也有根本區(qū)別，即法具有強制力。由于文明社會中強制力由國家獨占，所以法和國家互為因果。道德則不然，它的目的是人的內心服從，它與國家的強制力遙遙相對。同時，法律源自社會信念，而道德則源自個人信念。法律是允許、命令和禁止人的行為的規(guī)范，而道德則以人的思維為對象，著重于人的內部的意志決定。兩者有交叉又有區(qū)別。在相交叉的領域，兩者都有拘束力，而越出了交叉的范圍，則屬于兩者各自管轄的領域。當然，一般而言，道德管轄的范圍比法律要大得多。此外，法和道德也有沖突之時，即對道德允許的，法有時會禁止；對道德禁止的，有時法律卻是允許的。因此，必須協(xié)調兩者的關系，既要發(fā)揮道德的規(guī)范作用，也要倡導法律的教化作用�！�17〕
在《德意志私法論》第一卷中，祁克還對社會法思想作了闡述，他指出，“與人的本質一樣，在法律上也存在著個人法和社會法的差別。這是因為，人作為個人在其是一種獨立的存在體的同時，也是構成社會的成員�！薄�18〕祁克認為，“個人法是從主體的自由出發(fā)，規(guī)律個人相互平等對立的關系的法律；社會法將人視為擁有社會意志的成員，將人視為整體的一分子�！�，社會法是從對主體的拘束出發(fā)，規(guī)律有組織的全體成員的法律�！薄�19〕在《國家法的基本觀念》中，祁克進一步指出：“社會法，是從人的結合的本質出發(fā)，對人的共同形態(tài)的內部存在進行整理，從小的團體到大的團體，從低的團體到高的團體，日積月累的建設性的法則；是從夫妻到家庭、從家庭到村落，逐漸向上、逐漸擴大，最終至國家的構造起來的組織法。”〔20〕
總之，祁克的理論，既是對歷史法學派觀點的繼承，又有許多創(chuàng)新，尤其是他的社會法思想，對后來社會學法學的誕生發(fā)生了巨大的影響。誠如西方學者指出的那樣：“祁克首次在個人法領域之外，提出還存在著社會法領域，這是對現(xiàn)代法學的最大功績。”〔21〕
四
關于歷史法學派，至少可以作出如下四點評價：
第一，歷史法學派對近代民法學的形成和發(fā)達作出了貢獻。近代第一部民法典誕生于法國，但由于當時法國學術界對法典的過分崇拜，導致了忽視習慣法和判例法，僅僅以法典條款為研究對象的注釋學派的誕生，該學派統(tǒng)治法國近一個世紀，阻礙了民法科學的發(fā)展。〔22〕與此相對，在德國，由于學者們埋頭于對羅馬私法和日耳曼私法的研究，創(chuàng)立了一個龐大的民法體系，形成了近代民法學學科。而為此作出巨大努力的德國法學家，幾乎無一例外都是歷史法學派的成員：胡果、薩維尼、普赫塔、艾�；舳鳌⒁�、溫德海得、祁克等�？梢哉f，如果沒有歷史法學派，那么，近代民法學就不會達到如此高的水準。
第二，歷史法學派在挖掘、整理、恢復人類法律文化遺產方面作出了貢獻。現(xiàn)代西方法律制度和法學學科的歷史基礎是羅馬法和日耳曼法。前者從中世紀起就開始受到學者的重視，如意大利波倫那大學的前、后期注釋法學派（伊納留斯、阿佐、阿庫修斯以及巴爾多魯?shù)龋?6世紀法國的“人文主義法學派”（阿爾恰特、居亞斯等），以及18世紀法國私法學家樸蒂埃等，都對羅馬《國法大全》進行了整理、注釋。歷史法學派在此基礎上，進一步予以總結、匯集、出版，從而使古代羅馬法的經(jīng)典文獻能為創(chuàng)建近代法學服務。后者即日耳曼法，雖然從11世紀后，也為一些學者所研究，但大規(guī)模從事這項工作的是歷史法學派中的日耳曼學派。尤其是祁克，他的《德意志私法論》和《德意志團體法論》，在保存、恢復和闡明日耳曼法方面所取得的成果，至今還沒有一個學者能夠超越。
第三，歷史法學派人物眾多，觀點也不一致，不能以薩維尼否定自然法理論、提倡法是民族精神的體現(xiàn)、反對編纂統(tǒng)一法典而否定該學派對世界法學發(fā)展的整體貢獻。
第四，即使是薩維尼，筆者認為也是應當肯定的。這里涉及的問題是：一、薩維尼的作品《中世紀羅馬法史》和《現(xiàn)代羅馬法的體系》，對近代民法學的誕生所起的作用，是任何其他法學家的著作所不可替代的。二、薩維尼提出的“法源自民族精神”的觀點，如同自然法學派認為法起源于人的理性一樣，是人類在認識法的形成方面作出的努力之一。它拓寬了人們的視野，促使人們在比較虛無的“人類理性”之外，去尋找法的起源的途徑。正是受了薩維尼這種歷史主義的、民俗學的法學研究的啟發(fā)，后人便進一步將社會學、文化學、經(jīng)濟學的方法引入了法學之中，從而創(chuàng)立了法社會學、法文化學、法經(jīng)濟學等，豐富了人類認識法這一社會現(xiàn)象的手段。薩維尼的觀點是人類試圖科學地認識法的起源的無數(shù)智慧鏈條中的一環(huán)，不能全盤否定。三、至于薩維尼的政治立場，由于其出身貴族，加上他反對自然法學派和反對編纂法典等，人們往往將其視為是代表了大封建主的利益，是反動保守的。但從他的學術成果，以及他從政時表現(xiàn)來分析（1842年他擔任普魯士政府的司法大臣后，曾專心于改革貴族制度、擁護城市自治、淡化婚姻法中的宗教色彩、確保出版自由、制定德意志普通票據(jù)條例和德意志普通商法典等），說19世紀40年代后的薩維尼是一名資產階級政治改革家和法學家也并不過分。
注釋：
〔1〕R.龐德著，曹士堂、楊知譯：《法律史解釋》， 華夏出版社1989年版，“作者前言”。
〔2〕〔3〕〔8〕F.Wieacker著、鈴木祿彌譯：《近世私法史》，創(chuàng)文社1978年版（日文），第470、471、483頁。
〔4〕〔5〕見《美國百科全書》第24卷（1978年英文版）第312
頁。引自張宏生主編：《西方法律思想史》，北京大學出版社1983年版，第369頁。
〔6〕見薩維尼：《論立法及法學的現(xiàn)代使命》第11頁。 引自山田升著：《德國的歷史法學》，載尾高朝雄等編：《法哲學講座》第4
卷，有斐閣1957年版（日文），第44頁。
〔7〕薩維尼著，小橋一郎譯：《現(xiàn)代羅馬法的體系》第1卷，成文堂1993年版（日文），第42頁。
〔9〕奧田昌道：《溫德海得》， 載伊藤正己編：《法學者——人與作品》，日本評論社1985年版（日文），第20頁。
〔10〕村上淳一：《耶林》，載伊藤正己編：《法學者——人與作品》，日本評論社1985年版（日文），第28頁。
〔11〕Sir John Macdonell and Edward Manson,Great Juristsof the
World,P595。
〔12〕〔13〕〔14〕〔15〕〔16〕〔17〕〔18〕〔19〕〔20〕〔21〕石田文次郎：《祁克》，三省堂1935年版（日文），第174、178、180、221、199—200、213—214、76、77、78—79、73頁。
〔22〕見拙文：《十九世紀法國注釋法學派述評》，載《南京大學法律評論》1995年秋季號。
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