[ 巴占防 ]——(2005-6-3) / 已閱15853次
我國建立非法證據(jù)排除規(guī)則的
必要性分析
巴占防
【摘要】由于法律制度的不同，各國對于非法證據(jù)的效力的認(rèn)定也不盡相同。現(xiàn)時(shí)，我國法律對非法證據(jù)排除規(guī)則沒有做出明確規(guī)定，但司法實(shí)踐中對此規(guī)則已有所涉及。面對刑事非法證據(jù)排除規(guī)則這一熱門話題，筆者將對我國建立刑事非法證據(jù)排除規(guī)則的理由、價(jià)值取向及應(yīng)遵循的原則進(jìn)行淺析，并得出結(jié)論我國建立非法證據(jù)排除規(guī)則是利大于弊。
【關(guān)鍵詞】 非法證據(jù) 非法證據(jù)排除規(guī)則 非法證據(jù)的可采性
非法證據(jù)的效力問題一直是各國立法的要點(diǎn)。非法證據(jù)問題除了包含技術(shù)層面的因素，還涉及了法律的本質(zhì)、價(jià)值觀等更為抽象的價(jià)值層面的因素。所以在諸多證據(jù)規(guī)則中，非法證據(jù)排除規(guī)則所引發(fā)的爭議和分歧也相對較多，而這些沖突都決定了非法證據(jù)排除規(guī)則應(yīng)是我國證據(jù)可采性規(guī)則的主要部分。目前，我國沒有統(tǒng)一的證據(jù)法，從總體上講也沒有成體系的證據(jù)的可采性規(guī)則，正是由于這種不足，為理論界對非法證據(jù)方面的理論研討和制度設(shè)計(jì)提供了廣闊的空間。研究這一課題，對于我國如何建立非法證據(jù)排除規(guī)則具有重要意義。
一、非法證據(jù)的概念
所謂“非法證據(jù)”，也稱非法獲得的證據(jù)�，F(xiàn)時(shí)，我國刑訴法理論界對非法證據(jù)的概念和外延存在多種認(rèn)識，不同概念之間存在著很大的差異。對于非法證據(jù)中“非法”的含義應(yīng)該作何解釋，是不合法的證據(jù)還是違法取得的證據(jù)，認(rèn)識尚不統(tǒng)一。一種意見認(rèn)為，非法證據(jù)是指在刑事訴訟中，偵查人員、檢察人員、審判人員違反國家憲法和刑事訴訟法關(guān)于收集證據(jù)應(yīng)遵守之原則和程序的規(guī)定所取得的證據(jù)，即違法取得的證據(jù)。⑴第二種意見認(rèn)為，非法證據(jù)不應(yīng)僅限于違法取得的證據(jù)，如《中國法學(xué)大辭典（訴訟法學(xué)卷）》將非法證據(jù)釋義為：“不符合法定來源和形式的或者違反訴訟程序取得的證據(jù)材料。” ⑵還有學(xué)者提出了一種范圍更為廣泛的定義，認(rèn)為刑事證據(jù)是事實(shí)上的證據(jù)與法律上的證據(jù)的統(tǒng)一，是具有證明能力的內(nèi)容與具有證據(jù)效力的證據(jù)形式及收集、提供證據(jù)的人員（主體）和程序法律性的統(tǒng)一，證據(jù)的法律性應(yīng)表現(xiàn)在證據(jù)內(nèi)容、證據(jù)形式、收集證據(jù)和提供證據(jù)的主體、取證程序都合法。所謂的非法證據(jù)就是違背以上四方面之法律性的任何一方面或幾方面的事實(shí)材料。⑶顯然，第一種意見更關(guān)注于取得證據(jù)的過程與程序是否合法；而第二種意見對非法證據(jù)的認(rèn)定范圍顯然較前一種有所擴(kuò)大，不僅針對證據(jù)的取得過程，還包括對證據(jù)的法律規(guī)定性的違反，即如果該證據(jù)收集的程序合法但表現(xiàn)形式或來源不符合有關(guān)規(guī)定，依然屬于非法證據(jù)。最后一種認(rèn)識將內(nèi)容不合法的證據(jù)也作為非法證據(jù)的一部分。所謂內(nèi)容不合法“即不能證明案件真實(shí)情況的或與案件事實(shí)無聯(lián)系的事實(shí)材料，因其不具備證據(jù)的客觀性、相關(guān)性，對案件真實(shí)的查明毫無意義而為非法證據(jù)”。
目前諸多非法證據(jù)概念內(nèi)涵，其實(shí)是將證據(jù)的法律性，即是否具備可采性的證據(jù)與是否為國家強(qiáng)力機(jī)關(guān)所違法收集的證據(jù)混淆起來了。從照顧普遍認(rèn)識的角度出發(fā)，以證據(jù)的收集和制作主體作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，可以將非法證據(jù)分為廣義和狹義兩種。廣義的非法證據(jù)，即所有不具備可采性和關(guān)聯(lián)性的證據(jù)；而狹義的則可定義為由偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)的違法行為所形成的證據(jù)。本文所論及的非法證據(jù)所指的是狹義的非法證據(jù)概念。
二、非法證據(jù)排除規(guī)則的價(jià)值取向
非法證據(jù)產(chǎn)生的直接原因在于司法人員無視法律的有關(guān)規(guī)定，損害了證據(jù)的合法性基礎(chǔ)。但是隱藏在表面原因背后的內(nèi)在原因或者說是形成非法證據(jù)的深層次原因則復(fù)雜得多，既有法律規(guī)定不嚴(yán)密、不明確的因素，以及監(jiān)督、制約不到位和不得力的原因，也有刑事政策的傾向性問題，甚至還有大眾的法律意識和價(jià)值選擇等心理層面上的原因。所以在判斷和分析非法證據(jù)問題時(shí)，必須從兩個(gè)不同的層面著手，即價(jià)值層面和技術(shù)層面。價(jià)值層面是對理論依據(jù)和應(yīng)然性問題的研究，而技術(shù)層面則是對現(xiàn)實(shí)條件和實(shí)然性問題的分析。只有將兩者很好的結(jié)合起來，才能對非法證據(jù)問題得出更全面、更合理的結(jié)論。對任何一方面不恰當(dāng)?shù)钠�，都有可能造成立論上的偏差，或從一些先�?yàn)性的價(jià)值判斷出發(fā)，得出非法證據(jù)排除規(guī)則是現(xiàn)代法治國家必須具備的法律規(guī)范之一的結(jié)論，并以道德和非道德的標(biāo)準(zhǔn)評判對該問題持相反觀點(diǎn)的見解；或過分強(qiáng)調(diào)現(xiàn)實(shí)條件和實(shí)踐困難對接受和確立該原則的阻力，以存在就是合理的態(tài)度反對設(shè)立該原則。
世界各國之所以對非法證據(jù)普遍存在極為激烈的爭論，其真正的原因不僅在于非法證據(jù)的存在破壞了國家法制的統(tǒng)一實(shí)施，還在于在非法證據(jù)的身上所體現(xiàn)的價(jià)值分歧與不同的價(jià)值選擇。非法證據(jù)的問題其實(shí)就是如何看待非法證據(jù)的證明力問題，在其身上至少體現(xiàn)了三對矛盾：實(shí)體真實(shí)和程序公正的沖突；刑事法律的社會(huì)控制功能和維護(hù)當(dāng)事人權(quán)利職責(zé)的沖突；立法理想化的價(jià)值選擇和現(xiàn)實(shí)生活中執(zhí)法困境的沖突。而這一切價(jià)值和沖突都可歸結(jié)為客觀真實(shí)與程序正當(dāng)之間的沖突與選擇上，任何一個(gè)國家均不會(huì)只關(guān)注其中一個(gè)價(jià)值，而會(huì)盡量保持兩者的均衡。而現(xiàn)代世界各國對待非法證據(jù)的效力，其取向不盡一致。一種是“完全排除”規(guī)則，一種是“相對限制排除規(guī)則”，并不是絕對的，而更多的是在上述兩種規(guī)則之間的不斷的合理融通，例如我國的學(xué)者們關(guān)于其效力的學(xué)說主要有：完全排除說；真實(shí)肯定說；線索轉(zhuǎn)化說；區(qū)別對待說及排除加例外說。⑷其取向不一致的原因有二，一是絕對的排除非法證據(jù)變?yōu)橄鄬ο拗婆懦�，是因�(yàn)榕懦?guī)則還必須與社會(huì)發(fā)展的大趨勢和一個(gè)國家民主與法制的狀況相適應(yīng)，亦是法律穩(wěn)定性對立法性的一種相對妥協(xié)；二是人們在對待非法證據(jù)所取證據(jù)效力時(shí)，對實(shí)現(xiàn)訴訟的安全與自由的統(tǒng)一，在保障措施上不能時(shí)時(shí)、事事統(tǒng)一，體現(xiàn)了社會(huì)普遍安全與自由的統(tǒng)一。
我國的刑事訴訟制度規(guī)定了追求實(shí)體真實(shí)的訴訟活動(dòng)必須建立在程序合法的基礎(chǔ)上，同時(shí)法律程序又保障實(shí)體真實(shí)的實(shí)現(xiàn)。學(xué)者陸云霞認(rèn)為：現(xiàn)行刑事訴訟法在實(shí)現(xiàn)懲罰犯罪維護(hù)社會(huì)總體利益時(shí)已充分考慮保障公民個(gè)人利益不受侵犯，如無罪推定原則的確立、允許律師的提前介入、被害人參加訴訟等等，懲罰犯罪與保障人權(quán)成為我國刑事訴訟法統(tǒng)一任務(wù)的不可分割、互相聯(lián)系、互相依存的兩個(gè)方面，因此，我國刑事訴訟奉行的是一種比較均衡的價(jià)值觀。這種價(jià)值取向突出表現(xiàn)在：1.犯罪嫌疑人在偵查機(jī)關(guān)第一次訊問后或者采取強(qiáng)制措施之日起即可享有律師協(xié)助權(quán)，取消了收容審查制度；2.審判階段推行當(dāng)事人主義，法官在訴訟中主要是通過控辯雙方提供的證據(jù)判斷案件客觀事實(shí)，大大削弱法官調(diào)查取證的權(quán)力，提高了控辯雙方的主動(dòng)性，增強(qiáng)了雙方的對抗性�，F(xiàn)行刑事訴訟法改變了過去我國刑事訴訟價(jià)值取向的單一性，將追求實(shí)體真實(shí)和程序正當(dāng)作為一個(gè)統(tǒng)一目標(biāo)，而這樣一種均衡價(jià)值取向?yàn)樾淌路欠ㄗC據(jù)排除規(guī)則的建立提供了可能。如果我國刑事訴訟出于一味追求實(shí)體真實(shí)，而對法律程序的正當(dāng)性、人權(quán)保障的重要性不能予以重視，那么建立我國的非法證據(jù)排除規(guī)則只能停留在理論研究上，尚不能找到適合它生長的土壤。
嚴(yán)端教授在《中華人民共和國刑事訴訟法修改建議稿與論證》一書中談到，我國刑事訴訟的直接目的在于懲罰犯罪分子與訴訟過程中保障公民的權(quán)利不受非法侵犯是一致的。用非法的方法收集證據(jù)，使得直接目的的兩個(gè)方面——懲罰和保障不能很好地兼顧。非法獲得的證據(jù)，因其真實(shí)可靠，是懲罰犯罪的依據(jù)，但取證手段卻侵犯了訴訟參與人的合法權(quán)益。非法獲得的證據(jù)，無論采納與否，均有利有弊。準(zhǔn)予采納，有利于在具體案件中懲罰犯罪，但不利于保障訴訟參與人的合法權(quán)益，甚至?xí)L某些司法人員收集證據(jù)時(shí)的違法犯罪行為；予以排除，有利于保障訴訟參與人的權(quán)利不受非法侵犯，遏制非法取證行為，但不利于在具體案件中懲罰犯罪。在出現(xiàn)了刑事訴訟直接目的的兩個(gè)方面不能兼顧時(shí)，要做出抉擇，標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是怎樣做更有利于刑事訴訟根本目的，即維護(hù)社會(huì)主義法制，保障社會(huì)主義建設(shè)事業(yè)順利進(jìn)行的實(shí)現(xiàn)。司法實(shí)踐中，如允許采用非法獲得的證據(jù)，在個(gè)案中有懲罰犯罪之利，卻有國家“承認(rèn)”司法人員“破壞”刑事司法制度以及侵犯憲法保障的公民基本權(quán)利的行為和結(jié)果之嫌。還會(huì)導(dǎo)致司法人員和廣大群眾對正確行使刑事司法權(quán)的漠視或不信任心理，從而引起更廣泛的不利于維護(hù)社會(huì)主義法制的后果。前者為小利，后者為大弊。所以，從原則上說，非法獲得的證據(jù)應(yīng)當(dāng)排除。
三、設(shè)立非法證據(jù)排除規(guī)則的理由
根據(jù)上文的分析，可以得出這樣的結(jié)論：在當(dāng)今中國的刑事訴訟法中設(shè)立非法證據(jù)排除規(guī)則是有利有弊，但利大于弊；但如果在刑事審判中，按照絕對、完全的原則對非法證據(jù)不予采信，理論上既難以自圓，實(shí)踐中也難以實(shí)行，則弊大于利。其主要理由如下：
1、設(shè)立非法證據(jù)排除規(guī)則是大勢所趨
設(shè)立非法證據(jù)排除規(guī)則體現(xiàn)了消除刑事訴訟法中所有不公正、不人道的取證方式的愿望，以及尊重當(dāng)事人人格尊嚴(yán)的努力，無疑是法律發(fā)展的最終方向，也實(shí)在刑事訴訟領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)人的主體地位的必經(jīng)途徑之一。另外反對設(shè)立的觀點(diǎn)也只是認(rèn)為從中國的具體國情出發(fā)“非法證據(jù)排除應(yīng)當(dāng)緩行”，沒有必要也不可能從法學(xué)理論上根本反對非法證據(jù)排除規(guī)則存在的必要。所以雙方的差異只是現(xiàn)在時(shí)和將來時(shí)，爭論的題目也是“目前非法證據(jù)排除規(guī)則在中國有無設(shè)立必要”顯得更為恰當(dāng)。
從世界各國和我國刑事訴訟發(fā)展的趨勢來看，設(shè)立非法證據(jù)排除規(guī)則也是大勢所趨，盡管近年來世界上的一些國家，包括非法證據(jù)排除規(guī)則的發(fā)源地美國，迫于國內(nèi)犯罪率上升的壓力對這一規(guī)則的適用作了一定的限制。不過人家搞的是“后現(xiàn)代主義”的揚(yáng)棄，與尚在為現(xiàn)代化努力的中國還是有一定區(qū)別。在目前中國的具體情況下，就像在分配領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“效率優(yōu)先，兼顧公平”的原則，在選擇權(quán)利的行使或限制時(shí)，還是應(yīng)更多的考慮對權(quán)利的確立問題。之所以這么做的根本理由不是因?yàn)樾时裙礁匾�，�?quán)利的確立比對行使權(quán)利的限制更重要，或者說在道德上更有價(jià)值，而是因?yàn)榫湍壳暗膰槎裕瑱?quán)利架構(gòu)的建立才是更為緊迫的問題，矯枉應(yīng)當(dāng)過正。但是，國外對這一問題所做出的新的限制還是為我們考慮問題提供了一個(gè)新的角度。提醒我們其實(shí)非法證據(jù)問題并不是刑事訴訟法中的根本性問題，只是枝節(jié)性、技術(shù)性的問題，處理起來完全可以更有彈性、更靈活。對其內(nèi)容的部分變更和取舍不會(huì)對整個(gè)刑事訴訟制度或證據(jù)制度產(chǎn)生決定性的影響。
2、對非法證據(jù)進(jìn)行價(jià)值分析和選擇的結(jié)論
認(rèn)為證據(jù)的證明能力方面的缺陷無損于它的證明力的說法側(cè)重證據(jù)的自然效力，強(qiáng)調(diào)證據(jù)的證明力，但忽略了證據(jù)的法律效力，無視證據(jù)之所以成為證據(jù)的法律規(guī)定性，將證據(jù)的證明力和證據(jù)能力割裂開來。但是實(shí)體真實(shí)主義的目的觀有其本身難以克服的缺陷。首先，實(shí)體真實(shí)主義的目的與其理論體系存在矛盾。雖然實(shí)體真實(shí)主義承認(rèn)刑事訴訟具有查明案件真實(shí)的能力，但其所謂真實(shí)不是人的認(rèn)識與客觀實(shí)際的一致，而僅是訴訟上真實(shí)，即所謂“屬于作為認(rèn)識的真實(shí)而非作為存在的真實(shí)”。⑸實(shí)體真實(shí)只不過是刑事程序運(yùn)作的結(jié)果。當(dāng)兩者發(fā)生沖突時(shí)，如果將程序價(jià)值置于實(shí)體價(jià)值之下，那么實(shí)體真實(shí)的基礎(chǔ)就不復(fù)存在。就人類目前的認(rèn)識能力而言，是無法認(rèn)識絕對真實(shí)的，訴訟上的真實(shí)只是相對的事實(shí)。程序工具主義強(qiáng)調(diào)實(shí)體真實(shí)對程序合法的優(yōu)越地位，實(shí)際上在拋棄了訴訟程序后，就已經(jīng)不存在訴訟程序結(jié)果意義上的實(shí)體真實(shí)。
其次，對程序?qū)αr(jià)值的忽視實(shí)際反映了實(shí)體優(yōu)越以及實(shí)體至上的思考方法，表現(xiàn)出其價(jià)值取向的單一性和片面性。這不意味程序工具主義完全不尊重被告人的訴訟權(quán)利及無視程序的合法性，但是由于提倡實(shí)體真實(shí)所形成的實(shí)體的優(yōu)越地位，對被告人的權(quán)利保障就只能在發(fā)現(xiàn)實(shí)體真實(shí)許可的范圍內(nèi)得以體現(xiàn)，法律程序的獨(dú)立價(jià)值就容易被忽視。因?yàn)樾淌路伤P(guān)心的就只是查明案件事實(shí)和對犯罪的處罰，而對這一目的的實(shí)現(xiàn)有可能產(chǎn)生妨礙的因素就被置之不顧。
程序工具主義的理論基礎(chǔ)是建立在這樣的推論上的：刑事法律應(yīng)當(dāng)以實(shí)現(xiàn)正義作為自己的最高價(jià)值，而發(fā)現(xiàn)案件的真實(shí)情況則是實(shí)現(xiàn)正義的唯一途徑，所以刑事法律應(yīng)當(dāng)有利于發(fā)現(xiàn)客觀事實(shí)，同時(shí)維護(hù)國家法律秩序和確保社會(huì)利益是刑事法律的最終目的，因此最大限度的懲罰犯罪也是必要的。刑事訴訟程序的中心任務(wù)就是發(fā)現(xiàn)和懲罰罪犯。但是這樣的推論過程如前文已經(jīng)證明的那樣，是存在缺陷和不足的。對刑事案件而言，不存在脫離訴訟程序的案件真相，只有訴訟事實(shí)，沒有程序就沒有“真相”；發(fā)現(xiàn)真相也不是審判的唯一目的，審判還肩負(fù)解決爭執(zhí)的任務(wù)，而無視被告人對審判的參與等訴訟權(quán)利，是不可能到達(dá)這一目標(biāo)的。
所以如果認(rèn)為證據(jù)只要是真實(shí)的就可以采信，實(shí)質(zhì)上是在說只要對定案有利就可用。在刑事訴訟中奉行這樣的實(shí)用主義是危險(xiǎn)的，它無法解釋為什么在偵查部門已完成案件的偵察后，還必須舉行復(fù)雜、冗長的法庭審判，而這樣的審判對于發(fā)現(xiàn)案件的真實(shí)情況未必永遠(yuǎn)有益；它也無法提供為什么必須禁止以刑訊逼供等手段取證的理由。正義必須實(shí)現(xiàn)，但正義必須以人們看得見的方式實(shí)現(xiàn)。所謂看得見的方式是指正義必須以公眾能理解、能接受的方式實(shí)現(xiàn)，如果負(fù)責(zé)實(shí)施法律的司法人員在執(zhí)法時(shí)卻違反法律，侵犯了公民（被告人）的合法權(quán)利，而最后法院又通過采信非法證據(jù)的途徑對這種違法行為予以認(rèn)可，那樣公眾和社會(huì)又怎會(huì)對司法制度產(chǎn)生信心，并進(jìn)而分享法律進(jìn)步的成果呢？
再次，在對犯罪進(jìn)行制裁的過程中無視程序規(guī)定的限制，取證手段的取舍以控制犯罪為唯一標(biāo)準(zhǔn)，對社會(huì)秩序的破壞是不亞于刑事犯罪行為對人類社會(huì)的破壞，而且后者還會(huì)對其他一些主要目標(biāo)造成嚴(yán)重后果，實(shí)在是失大于得。人類訴訟制度的發(fā)展歷史也表明，單純追求有罪必罰的目標(biāo)往往會(huì)導(dǎo)致或助長刑事司法權(quán)的濫用和專斷。在社會(huì)秩序的大變革期間，往往會(huì)以形式需要為借口，拋開訴訟程序，而追求所謂的絕對正義。以“文革”為例，僅在1979年至1981年，全國共改判“文革”期間冤假錯(cuò)案301000余件，涉及當(dāng)事人326000余人，其形成的錯(cuò)案之多株連之廣，實(shí)在令人痛心疾首�？梢姟拔母铩逼陂g無視公檢法的分工制約，無視公民的合法權(quán)利、濫用刑訊手段所造成的惡劣后果之嚴(yán)重性。出現(xiàn)這樣的情形，與我國以往的法學(xué)理論強(qiáng)調(diào)法律發(fā)現(xiàn)真相、法律文化中又一向缺少程序法的理念有密切的聯(lián)系。而設(shè)立非法證據(jù)排除規(guī)則是矯枉的重要一環(huán)。
3、缺乏其他可行的替代方法
我們知道任何對于存在問題的解決辦法都是存在缺陷的，對于現(xiàn)階段而言，最佳的解決問題的思路不是設(shè)計(jì)沒有瑕疵的完美規(guī)則，而是尋找代價(jià)最小、效果最好的制度安排。對非法證據(jù)排除規(guī)則來說，試圖通過對證據(jù)的認(rèn)可程序來推行實(shí)體法律要求和其他程序法律要求，是否還存在比非法證據(jù)排除規(guī)則更好的達(dá)到預(yù)定目標(biāo)的辦法呢？
一般而言，對因非法取證行為對國家法制、當(dāng)事人的權(quán)利所造成的損害有兩種基本的法律救濟(jì)方法：行政、刑事處理和損害賠償訴訟。
（1）對不依照法律行事的執(zhí)法官員，視違法情節(jié)輕重予以行政、刑事制裁，的確實(shí)抑制非法證據(jù)的有效措施之一。但在司法實(shí)踐中障礙甚多，所能產(chǎn)生的威懾效果遠(yuǎn)比設(shè)想的為小。這受制于以下幾個(gè)因素：偵查機(jī)關(guān)與刑事被追訴人的地位和力量對比；違法取證手段的多樣造成較難被發(fā)現(xiàn)和證實(shí)；違法行為的普遍性以至法不責(zé)眾。
刑事偵查機(jī)關(guān)與犯罪嫌疑人的力量差距是現(xiàn)實(shí)存在的，否則也就不可能出現(xiàn)刑訊逼供的問題了，這種差距更多的是通過貶抑犯罪嫌疑人的地位而得以實(shí)現(xiàn)，即盡量限制其權(quán)利的行使。而且由于這種限制使得刑事偵查過程成為一個(gè)相對封閉的系統(tǒng)，犯罪嫌疑人的親屬和代理人有時(shí)難以得知到底發(fā)生了什么情況，也正是因?yàn)檫@種封閉使得偵查機(jī)關(guān)的許多非法取證行為難以被發(fā)現(xiàn)。其實(shí)對自身利益的關(guān)心誰也不會(huì)超過訴訟當(dāng)事人及其利害人，所以由他們對偵查機(jī)關(guān)的行為的監(jiān)督才是最有力和最不講情面的。在司法實(shí)踐中固然應(yīng)當(dāng)注意發(fā)揮專門機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督職能，但是由于現(xiàn)實(shí)中客觀存在的許多問題，這種監(jiān)督所能夠產(chǎn)生的效果既難以讓人對現(xiàn)狀感到樂觀，也無法使人對其前景抱有信心。主要原因在于，首先，這種封閉性對監(jiān)督部門也同樣存在，后續(xù)的司法環(huán)節(jié)只能得知偵查機(jī)關(guān)收集了什么證據(jù)，至于收集方式和途徑也難以知道得更多。其次，形成合力共同打擊犯罪的執(zhí)法觀念和法律意識是一種客觀存在。一般來說只要案件質(zhì)量，特別是實(shí)體上沒有大問題，程序上即使有些問題，也就過去了。所以對偵查機(jī)關(guān)的非法取證行為進(jìn)行全面監(jiān)督和糾正的任務(wù)要求由一家機(jī)構(gòu)完成是不現(xiàn)實(shí)的。因此，在改進(jìn)違法取證狀況方面，可以考慮增強(qiáng)偵查過程的透明度，使被告方有機(jī)會(huì)介入偵查程序，真正確立其主體地位，使其能夠有效保護(hù)自身的訴訟權(quán)利。但是在目前，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)偵查機(jī)關(guān)的特殊地位是不利于違法取證事實(shí)的發(fā)現(xiàn)的。
但是即使增加了案件偵查的透明度，對被告方而言，收集能夠證實(shí)違法取證行為存在的證據(jù)還是十分困難的。以違法取證中較典型的刑訊逼供為例，刑訊逼供不一定要通過肉刑，還有許多變相肉性和精神折磨的方法可以用，如罰站、罰凍、罰餓、疲勞審訊、車輪戰(zhàn)等；即使用肉刑也有許多可以不留下可供查實(shí)的痕跡的經(jīng)驗(yàn)和做法；即使留下了用刑痕跡，等到被告人有機(jī)會(huì)向外界說明這一點(diǎn)，如向公訴機(jī)關(guān)或者在法庭上向法官展示傷痕，多數(shù)情況下傷勢差不多也好了；即使還沒有好，偵察機(jī)關(guān)也同樣可以有很多托詞，或者事先已有安排，如自己不動(dòng)手，讓其他疑犯動(dòng)手，從而難以追究偵查人員的責(zé)任。所以刑訊逼供行為除了個(gè)別除了人命或釀成潑天冤案，少有受到追究的。取證難，無疑是其中很重要的原因之一。
另外，如果在某各地區(qū)、某個(gè)部門，違法取證行為已是彼此心照不宣的事實(shí)，相當(dāng)部分甚至多數(shù)偵查人員都參與其中，如無證搜查、超期羈押、刑訊逼供等，此時(shí)對這種行為的制裁會(huì)遇到更大麻煩，因?yàn)闆]有不處理別人，但處分我的理；但是如果擴(kuò)大處罰面，又有法不責(zé)眾之感。況且在目前情況下，取證行為不規(guī)范是較為普遍的現(xiàn)象，這也增加了制裁違法取證行為的難度。所以想通過偵查機(jī)關(guān)自身或其他部門對違法取證的偵查人員進(jìn)行制裁的方法，以減少次類行為的目的一時(shí)還難以實(shí)現(xiàn)。這個(gè)問題不僅在中國，對全世界的偵查機(jī)關(guān)來說都是一個(gè)讓人頭疼的問題。胳膊肘往里拐，自己人向著自己人并沒有什么讓人難以理解的地方，尤其當(dāng)這個(gè)“自己人”犯錯(cuò)誤是為了公事而非私務(wù)時(shí)。
（2）由偵查機(jī)關(guān)違法取證行為的受害人向該機(jī)關(guān)提起訴訟，以請求賠償。這個(gè)方式有其自身的優(yōu)點(diǎn)，可以在一定程度上遏制違法取證行為，因?yàn)閭刹闄C(jī)關(guān)也許會(huì)采取有效的行動(dòng)以減少侵權(quán)行為，如果不這樣，執(zhí)法的成本或許會(huì)上升很多；另外過多的賠償對偵查機(jī)關(guān)的聲譽(yù)也會(huì)有負(fù)面影響，也就促使主要負(fù)責(zé)人下決心解決該問題。但是這能否成為主要措施，即完全替代非法證據(jù)排除規(guī)則的作用，則由于其自身的不足，還在兩可之間。
所以對有嚴(yán)重違法取證行為的偵查官員實(shí)行刑事或行政處罰，或?qū)ζ涮崞饟p害賠償都可以作為制止非法取證行為的補(bǔ)充措施，但是作用有限，故尚不具備取代非法證據(jù)排除規(guī)則的能力。
從以上分析，筆者認(rèn)為，在我國建立非法證據(jù)排除規(guī)則有利有弊，但結(jié)合我國的國情和司法現(xiàn)狀來看，是利大于弊。因此，我國應(yīng)建立適合我國國情的、有中國特色的刑事非法證據(jù)排除規(guī)則。
作者單位 利津縣人民法院
