[ 羅云 ]——(2005-8-28) / 已閱30832次
其次,我們還應(yīng)當明確，蓋因網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)為擬制物，其為不記名式的，因此，服務(wù)商是“對物”而“不對人”提供服務(wù)，所以服務(wù)商即有理由相信虛擬物之持有者、占有人即為游戲服務(wù)之受益人而對其提供該虛擬物相應(yīng)之服務(wù)功能。因此如果玩家虛擬財產(chǎn)失竊，虛擬物被非法占有，但只要服務(wù)商仍對該虛擬物之占有人提供正常之服務(wù)，其就是履行了合同而不構(gòu)成違約。這一點頗有些類似于動產(chǎn)，以占有為公示方式，具有占有公信力。因此，在對虛擬財產(chǎn)丟失的責(zé)任進行認定后，如果是因玩家自身之原因，如對帳戶密碼保護未盡合理注意義務(wù)，使用外掛等非法程序而導(dǎo)致安全漏洞等，而服務(wù)商則無責(zé)任的情況下，游戲服務(wù)商視為是正當履行了合同義務(wù)，因此其也就無義務(wù)恢復(fù)受害方的數(shù)據(jù)記錄而對其恢復(fù)服務(wù)。即玩家雖可以要求服務(wù)商通過技術(shù)性手段協(xié)助追查其失竊虛擬物，但在追查到后，其無權(quán)要求服務(wù)商重新將該虛擬物劃至其賬戶項下，即使其可以證明其的確為真正的事實上之合法占有人。因此，此時受害方只得向侵害方主張權(quán)利并追究其責(zé)任。
但如果游戲玩家能證明其虛擬財產(chǎn)之丟失是因服務(wù)商未盡到合理、妥善的保管義務(wù)，其服務(wù)器缺乏必要的安全防護措施與程序，存在重大安全隱患，其則可以主張服務(wù)商之違約責(zé)任，法院也應(yīng)當認定服務(wù)商構(gòu)成違約，判決其承擔(dān)違約責(zé)任(此時玩家即可要求游戲運營商通過技術(shù)性手段將其虛擬物“回檔”從而恢復(fù)該虛擬物之正常服務(wù))。因此，在該類案件中，舉證責(zé)任問題便是一個關(guān)鍵問題。我們認為，可以實行類似于“過錯推定”的舉證責(zé)任倒置方式來確定雙方的舉證責(zé)任。具體來說，首先法律應(yīng)采用列舉的方式列明玩家應(yīng)負責(zé)任之情形，如玩家故意或重大過失之行為而導(dǎo)致虛擬財產(chǎn)被盜，玩家使用外掛等非法程序而致形成安全漏洞，玩家電腦遭木馬等攻擊而致游戲ID密碼或其項下虛擬物被盜等。如果玩家可以證明不存在上述之情形的，則推定虛擬財產(chǎn)之遺失、被盜為運營商之過錯而引起，除非運營商能夠證明其對玩家虛擬財產(chǎn)之遺失不存在任何過錯或玩家存在上述列明的過錯。蓋因運營商相對于玩家來說在技術(shù)上和經(jīng)濟上都更為強大，而且數(shù)據(jù)始終處理及管理之下，所以理所當然的應(yīng)對其賦予更多的義務(wù)、責(zé)任。
因此，在網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)合同關(guān)系中，游戲玩家主要在兩個方面要求服務(wù)商履行義務(wù)：一是服務(wù)商在玩家游戲時段內(nèi)應(yīng)當提供符合一定要求的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)，二是服務(wù)商應(yīng)當合法保存玩家在游戲中形成的數(shù)據(jù)資料并保持其完整。因此，如果服務(wù)商服務(wù)質(zhì)量沒有達到其承諾或法律所一般確定的標準，或?qū)ν婕抑摂M財產(chǎn)沒有盡到合理保管義務(wù)，玩家都可以違約之訴要求其承擔(dān)違約責(zé)任。
（二）游戲玩家與其他第三人間之民事法律關(guān)系研究
游戲玩家在游戲過程中不斷付出創(chuàng)造性勞動，并因此而不斷獲得游戲貨幣、積分、武器裝備等，因此對于該些虛擬物，應(yīng)當歸其所有，其對其所有之虛擬財產(chǎn)享有獨占性支配權(quán)利。由此，即產(chǎn)生了游戲玩家與其他不特定他方之間的絕對權(quán)意義上的法律關(guān)系。即玩家對其合法所有之虛擬財產(chǎn)享有獨占性之支配權(quán)利，任何他方對其所有權(quán)均有消極不作為之義務(wù)，對其財產(chǎn)不得進行任何形式之侵害，否則即應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
因此，對于目前頻頻發(fā)生的游戲玩家虛擬財產(chǎn)被盜案件，受害方或公安機關(guān)在通過技術(shù)性手段追蹤到盜竊者后，受害方即可基于侵害方之侵權(quán)行為要求對方返還財產(chǎn)，無法返還的，對受害方之損失進行賠償。至于損害賠償數(shù)額之確定，法院可以根據(jù)該虛擬財產(chǎn)之市場價格進行確定。如該虛擬財產(chǎn)市場價格無法確定的，法院在綜合考慮該網(wǎng)絡(luò)游戲本身的性質(zhì)、運營狀況、服務(wù)商運營成本、該虛擬物之性質(zhì)與作用，以及類似虛擬物之游戲服務(wù)商官方價格與玩家線下交易價格等因素后，根據(jù)實際情況酌定。我們認為，比較合理的是法院可委托第三方社會權(quán)威評估機構(gòu)對該虛擬財產(chǎn)進行評估，然后法院根據(jù)該評估價值酌定具體損害賠償數(shù)額。
由此我們可以看出，玩家對其虛擬財產(chǎn)基于其所有權(quán)而享有追及效力，但這種追及效力是否是無限的呢？其是否應(yīng)當在特殊情況下中斷呢？換句話說，網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬財產(chǎn)是否也存在善意取得制度呢？在現(xiàn)實實踐中，經(jīng)常出現(xiàn)有人盜取他人虛擬財產(chǎn)后，通過市場交易，將其流入市場。基于這種現(xiàn)實情況，我們就有必要討論虛擬財產(chǎn)的善意取得問題了。我們認為，合法的網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬財產(chǎn)應(yīng)當歸于公民個人私有財產(chǎn)之中而受到法律保護，而且在性質(zhì)上，這種網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬財產(chǎn)應(yīng)當屬于動產(chǎn)之范疇，因此，虛擬財產(chǎn)亦得適用善意取得制度。即某人通過非法手段盜取他人虛擬財產(chǎn)后，將之轉(zhuǎn)讓給善意第三人(即不知虛擬財產(chǎn)占有人為非法轉(zhuǎn)讓而收受該虛擬物)情況下，虛擬財產(chǎn)合法所有人的物之追及效力便告中斷，因此其不得再向該第三人行使物上請求權(quán)，而只能基于該侵權(quán)人之侵權(quán)行為行使損害賠償請求權(quán)。但須值得注意的是，盜竊者與該第三人之轉(zhuǎn)讓、收受行為必須建立在該第三人善意地、有償?shù)厍抑Ц读讼喈攲r的基礎(chǔ)之上，否則就視為不滿足“善意”之條件，被盜方仍可基于其對該虛擬物之所有權(quán)向該第三人主張權(quán)利。
四
由上所述，游戲玩家對于其在游戲過程中獲得之虛擬財產(chǎn)，可通過合同法之違約責(zé)任,或侵權(quán)法中之侵權(quán)責(zé)任來尋求法律上之保護與救濟。但在實踐具體操作過程中，則絕非那么簡單了，我們還有很多特殊問題需要考慮。在當前實踐中，比較突出地體現(xiàn)為以下幾個方面：
(一)游戲玩家與服務(wù)商間之格式服務(wù)條款合理性問題
在游戲玩家同游戲服務(wù)商建立游戲服務(wù)合同關(guān)系的過程當中，一般都由服務(wù)商首先出示格式服務(wù)條款電子文本。游戲玩家在注冊該網(wǎng)絡(luò)游戲的用戶賬戶時，對于該服務(wù)條款，其只能選擇全部同意或全部不同意，而在玩家選擇“不同意”時，該注冊界面便消失，玩家即無法進行下一步操作，因之便無法與服務(wù)商建立游戲服務(wù)合同，便無法享受該網(wǎng)絡(luò)游戲之服務(wù)。該服務(wù)合同的全部條款都由游戲運營商擬訂，玩家對該服務(wù)合同沒有任何修改的權(quán)利，毫無疑問，該合同屬于我國合同法規(guī)定的格式合同。因此，對于該格式合同中的格式服務(wù)條款，就有一個合理性的問題需要討論了。
根據(jù)我國合同法第三十九條規(guī)定，采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當遵循公平原則確定當事人之間的權(quán)利義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。這里的關(guān)鍵點就是格式合同之制定方應(yīng)“采取合理方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款”，如果其并未盡到這種提醒義務(wù)，玩家即可以此為抗辯而主張不受該服務(wù)商未加以提醒之格式條款的約束。
此外，我國合同法第四十條規(guī)定，提供格式條款一方免除其責(zé)任的，該條款無效；合同法第五十三條規(guī)定，造成對方人身傷害或者因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的免責(zé)條款無效。因此，如游戲服務(wù)商之格式條款有免除提供格式條款一方責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利之情形，該格式條款則無效條款，亦不發(fā)生任何拘束力。比如說，在實踐中一般游戲服務(wù)商之服務(wù)條款均有類似于“運營商保留將來新增、修改或刪除線上游戲的全部或部分的權(quán)利，且不另行個別通知，用戶不得因此要求任何補償或賠償”等規(guī)定，顯然其當單方面排除了游戲玩家的之基本權(quán)利，因而歸于無效。
除上述一些無效的格式條款外，網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)合同中引起較多爭議、糾紛的便是用戶違反合同的有關(guān)處罰條款，尤其是用戶使用外掛、私服等程序進行游戲時，運營商對用戶處以永久停權(quán)或者刪除帳號處罰的條款的效力。筆者認為，運營商之“一經(jīng)發(fā)現(xiàn)用戶使用任何外掛等第三者程序進行游戲，即對用戶處以永久停權(quán)或刪號、封號的處罰”
的規(guī)定，其亦為單方面排除了玩家之基本權(quán)利，也屬于無效。主要理由基于下述：中國網(wǎng)絡(luò)游戲普遍存在外掛，而且外掛也有良性外掛與惡性外之分。前種“外掛”不但不會影響游戲虛擬世界的正常秩序，同時往往還會彌補游戲設(shè)計的不合理之處；而后種“外掛”是對游戲進行惡劣的修改與欺騙的程序，其不但會大大影響該游戲的運營壽命與效益，同時也破壞了游戲虛擬世界的正常秩序。因此，惡性外掛會極大損害網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)的健康與持續(xù)發(fā)展。但應(yīng)當說，在游戲服務(wù)商發(fā)現(xiàn)某用戶存有外掛等程序時，其并不得在未確認玩家是否使用過該外掛程序，以及該外掛是否對服務(wù)商產(chǎn)生不利影響的情況下而擅自進行這種后果極為嚴重的處罰。筆者以為，其應(yīng)當賦予玩家申述、申辯的機會與權(quán)利，只有在玩家無法合理解釋與說明的情況下，其始得進行處罰。否則其便是單方面剝奪了玩家之基本辯解的權(quán)利，由此將導(dǎo)致運營商之相關(guān)格式條款的無效，如運營商對玩家進行了處罰的，則應(yīng)判令其恢復(fù)玩家的用戶賬號，并對此造成的損失進行賠償。
（二）關(guān)于虛擬財產(chǎn)合法性認定的問題
法律對于公民之合法財產(chǎn)予以明確保護，任何組織或者個人均不得侵占、哄搶、破壞或者非法查封、扣押、凍結(jié)、沒收。虛擬財產(chǎn)亦是如此，只有合法的虛擬財產(chǎn)，法律才予以確認與保障。在民法體系中，對于財產(chǎn)“合法”這個概念，我國學(xué)界與司法實務(wù)界均將之解釋為：財產(chǎn)的取得方式不違法；取得對象不為法律、法規(guī)禁止。因此，對于網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬財產(chǎn)的合法性認定，亦得根據(jù)這兩方面來加以確認。因此，對于當前比較普遍的，玩家在游戲中通過惡性外掛等程序，以及通過盜竊、詐騙等獲得之虛擬財產(chǎn)，以及明知為非法虛擬財產(chǎn)而仍收受的，法律不予以保護。游戲服務(wù)商對玩家通過惡性外掛等程序獲得的虛擬物，有權(quán)將其認定為“非法裝備”而予以刪除，并不承擔(dān)任何責(zé)任。但在此之中，游戲服務(wù)商應(yīng)對玩家虛擬財產(chǎn)的“非法性”進行舉證。
（三）取證問題
網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬財產(chǎn)其實質(zhì)上是為存儲于游戲服務(wù)器上的一系列電子數(shù)據(jù),因此在實際糾紛中進行取證的話，技術(shù)性要求很高，而對于游戲玩家來說，則相對更為困難。在網(wǎng)絡(luò)世界中，所有的電子數(shù)據(jù)都存儲于服務(wù)商的服務(wù)器中，一旦被盜、丟失或損壞，都無法為網(wǎng)民提供可靠的證據(jù)。因此有專家提出以公證或電子證據(jù)等來解決這個難題，但在實踐操作過程中，往往存在一定的難度，且成本頗高。其實單純就相關(guān)計算機技術(shù)而言，虛擬財產(chǎn)相關(guān)證據(jù)的保全并非為難事，游戲服務(wù)商完全有技術(shù)能力對玩家的數(shù)據(jù)進行保全，但由于其考慮到經(jīng)濟利益，不愿另行付出成本進行此種技術(shù)支持。此外，服務(wù)商為能在相關(guān)糾紛中保持優(yōu)勢地位，也不愿向玩家提供相關(guān)資料。因此，筆者考慮法律是否可以進行規(guī)定，強制要求服務(wù)商保留并提供所有的證據(jù)（筆者以為，可以從消費者即玩家的知情權(quán)角度對此進行突破）。同時，也可以考慮在網(wǎng)上設(shè)立一個虛擬第三方來專門保存商家或其它網(wǎng)絡(luò)用戶自愿發(fā)送過來請求予以保存的數(shù)據(jù)信息。在需要時，當事人便可要求該第三方將該些保存的數(shù)據(jù)資料作為原始證據(jù)提交司法機關(guān)。筆者認為，上述構(gòu)想應(yīng)該基本上可以有效解決虛擬財產(chǎn)保護取證難的問題。
羅云：浙江澤大律師事務(wù)所律師 地址：浙江大學(xué)西溪校區(qū)教學(xué)主樓511室
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吳曉陽：浙江大學(xué)法律系學(xué)生
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