[ 溫躍 ]——(2024-2-8) / 已閱5135次
溫躍：論刑法上主客觀的主義之爭(zhēng)
溫躍（20240206）
1、刑法上的主觀主義與客觀主義之爭(zhēng)實(shí)際上是理論視角之爭(zhēng)，由于雙方使用了不同的話語體系，所以厘清雙方觀點(diǎn)和思路之前，先從術(shù)語開始考察。
2、犯罪是指人的行為違反了刑法禁止性規(guī)定。客觀主義認(rèn)為，刑事責(zé)任的基礎(chǔ)是表現(xiàn)在外部的犯罪人的行為及其實(shí)害， 刑法評(píng)價(jià)的對(duì)象只能是客觀行為，刑事責(zé)任的有無和大小，均應(yīng)當(dāng)以行為為基礎(chǔ)。犯罪人的內(nèi)心狀況和人格不應(yīng)成為法律譴責(zé)的對(duì)象；主觀主義認(rèn)為，刑事責(zé)任的基礎(chǔ)是犯罪人的危險(xiǎn)性格即反復(fù)實(shí)施犯罪行為的危險(xiǎn)性，行為人內(nèi)心的、隱藏的實(shí)施某種犯罪行為的可能性，便是刑罰的根據(jù)。對(duì)犯罪人科以刑罰，并非僅因?yàn)槠湫袨橐呀?jīng)發(fā)生實(shí)際損害，而是犯罪人具有一定的危險(xiǎn)人格，即違反生活常態(tài)的性格和對(duì)法秩序的敵意。不論客觀主義還是主觀主義，都是主張刑法處罰犯罪的人，無罪的人不要承擔(dān)刑事責(zé)任。何為人之“罪”？客觀主義與主觀主義有不同的解答。
3、一個(gè)完整的刑法分則條文在罪狀里應(yīng)該給出一個(gè)罪的特征或要素，盡管立法時(shí)會(huì)省略一些特征從而成為簡單罪狀或空白罪狀，但敘明罪狀里還是會(huì)給出相對(duì)完整的特征或要素的，比如，第三百零五條 【偽證罪】“在刑事訴訟中，證人、鑒定人、記錄人、翻譯人對(duì)與案件有重要關(guān)系的情節(jié)，故意作虛假證明、鑒定、記錄、翻譯，意圖陷害他人或者隱匿罪證的，處三年以下有期徒刑或者拘役;情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑�！痹诖�，我們看到一個(gè)罪名的罪狀具有：主體、主觀方面、客觀方面。偽證罪侵害了司法秩序，因此，其客體或法益也是明確的。
4、換句話說，從法條罪狀上看，構(gòu)成一個(gè)罪名或成立一個(gè)犯罪，必須具備客觀要素（行為模式和犯罪結(jié)果、因果關(guān)系等）和主觀要素（故意過失、目的動(dòng)機(jī)、違法性認(rèn)識(shí)可能性、期待可能性等），犯罪主體（責(zé)任能力和身份等）是放入客觀要素里，還是放入主觀要素里，盡管有爭(zhēng)論，但意義不大，從哲學(xué)本體論來看，犯罪主體可以放入主觀要素一邊，從犯罪主體不受犯罪人意志左右的角度看，把主體涉及到的責(zé)任能力和身份放入客觀要素一邊也無不可。
5、構(gòu)成要件有廣義和狹義之分，廣義的構(gòu)成要件，是指構(gòu)成要件構(gòu)成刑罰之法律效果的一切法律要件，亦即指可罰性之要件。本來，“犯罪構(gòu)成要件”與“犯罪成立的條件”是等價(jià)表達(dá)式，都是表達(dá)一個(gè)人成為罪犯必須具備的要素或條件。然而，刑法上的客觀主義者由階層論框架出發(fā)，“要件的符合性或該當(dāng)性—違法性---有責(zé)性”或“不法—罪責(zé)”其話語體系里，“構(gòu)成要件符合性或該當(dāng)性”術(shù)語中的“構(gòu)成要件”是指罪狀里表達(dá)的行為模式，相當(dāng)于客觀要素，不包含主觀要素里的故意過失和違法性認(rèn)識(shí)等，故意過失和違法性認(rèn)識(shí)等不屬于“構(gòu)成要件”的范圍，在階層論的客觀主義話語體系里，滿足了構(gòu)成要件的符合性或該當(dāng)性，并不構(gòu)成刑法分則里的犯罪，而是同時(shí)要滿足有責(zé)性或具有罪責(zé)、非難可能性，才能“成立”犯罪。換句話說，在階層論的客觀主義話語體系里，其“犯罪構(gòu)成要件”相當(dāng)于“犯罪的客觀構(gòu)成要件”；要“成立犯罪”除了要滿足“構(gòu)成要件的符合性或該當(dāng)性”，還需要滿足“罪責(zé)”，即具有故意或過失，同時(shí)具有違法性認(rèn)識(shí)等主觀因素。階層論喜歡把罪責(zé)的滿足看成是一種評(píng)價(jià)活動(dòng)，即具有構(gòu)成要件符合性后，通過評(píng)價(jià)活動(dòng)把罪責(zé)歸屬于犯罪人。在這種意義上，三階層或二階層中的“有責(zé)性”或“罪責(zé)”都可以看成是主觀歸責(zé)過程。完成了歸責(zé)評(píng)價(jià)后，就“成立”犯罪了。
6、其實(shí)，階層論的客觀主義上面的表述類似于黑幫的“黑話”，并無多大理論貢獻(xiàn)，只是換了一種表達(dá)術(shù)語而已。我們從刑法分則法條上清楚地看到構(gòu)成一個(gè)犯罪需要客觀因素和主觀因素，缺一不可。階層論的客觀主義者認(rèn)為“成立”犯罪需要構(gòu)成要件（即客觀要素）符合性，然后經(jīng)過罪責(zé)評(píng)價(jià)（主觀要素符合性），歸責(zé)于犯罪人。由此可見，刑法上的客觀主義并不否定故意過失違法性認(rèn)識(shí)這些主觀因素在“成立”犯罪上的重要性和不可缺少性�？陀^主義并不主張行為違反刑法禁止性規(guī)定侵犯法益即構(gòu)成或“成立”犯罪，要成立犯罪還必須具備罪過等主觀要素。用張明楷的話就是“不管人們?cè)鯓永斫鈽?gòu)成要件，它始終只是成立犯罪的一個(gè)要件，而不等同于成立犯罪的全部條件�！奔葻o故意也無過失的行為不成立犯罪。刑法上的客觀主義承認(rèn)不可抗力和意外事件不成立犯罪，不承擔(dān)刑事責(zé)任。
7、刑法上的主觀主義主張刑法懲罰的依據(jù)在于犯罪人的主觀惡性，人身危險(xiǎn)性和再犯可能性。主觀惡性和人身危險(xiǎn)性通過客觀行為表現(xiàn)出來，沒有違反刑法禁止性規(guī)定行為的思想犯不構(gòu)成犯罪或說不成立犯罪。單純的意志無法形成法益侵害事件，只有通過意志支配下的行為才能與法益侵害結(jié)果形成關(guān)聯(lián)。因此，主觀主義并非意味著只要具備主觀要素就成立犯罪，“行為總是正確地反映著行為人的人格、性格，所以要將行為作為反映人格、性格的事實(shí)來把握�！薄俺送ㄟ^外部行為之外，還不能直接認(rèn)識(shí)行為人內(nèi)部的危險(xiǎn)性格；只有當(dāng)犯罪人的危險(xiǎn)性格征表為外部的行為時(shí)，才能對(duì)之科處刑罰�！钡聡钏固夭]有否認(rèn)構(gòu)成要件的意義，并不是主張只要行為人有危險(xiǎn)性格就構(gòu)成犯罪。日本的牧野英一是典型的主觀主義者，認(rèn)為犯罪人的危險(xiǎn)性格是科處刑罰的根據(jù)，但他所提出的犯罪論體系為：犯罪主體、客體與行為、犯罪的主觀要件、犯罪的客觀要件；他也認(rèn)為，犯罪人的危險(xiǎn)性格是依據(jù)犯罪人的行為檢定的。
8、由此可見，刑法上的客觀主義和主觀主義在犯罪構(gòu)成或犯罪成立問題上均承認(rèn)客觀要素和主觀要素的不可缺少，單純的思想犯或沒有罪過的意外事件都不成立犯罪。
9、問題在于：刑法上的客觀主義主張刑事責(zé)任的根據(jù)或可罰性依據(jù)在于侵犯法益的客觀行為本身；刑法上的主觀主義主張刑事責(zé)任的根據(jù)或可罰性依據(jù)在于行為人的危險(xiǎn)性格或人身危險(xiǎn)性�？陀^主義和主觀主義究竟想表達(dá)什么思想？
9.1 客觀主義想表達(dá)的意思是：如果沒有侵犯法益的客觀行為，僅僅存在犯罪的故意和人身危險(xiǎn)性，不存在犯罪，不具有可罰性。即侵犯法益的客觀行為是成立犯罪的必要條件，非A則非B。侵犯法益的客觀行為是否為犯罪的充分條件呢？僅僅具有侵犯法益的行為，沒有故意或過失，成立犯罪嗎？客觀主義答道：不成立。換句話說，客觀主義認(rèn)為要成立犯罪除了侵犯法益的客觀行為這個(gè)必要條件外，還需要具備：故意過失違法性認(rèn)識(shí)等主觀因素（罪責(zé)）。成立犯罪必須同時(shí)具備構(gòu)成要件和罪責(zé)。當(dāng)然，用階層論的話語就是：遵循由客觀到主觀的順序，先考察是否具有構(gòu)成要件的“符合性”，再通過罪責(zé)中的主觀因素的“評(píng)價(jià)機(jī)制”或“規(guī)范機(jī)制”將罪責(zé)歸咎于行為人，從而完成犯罪的認(rèn)定，或刑事責(zé)任的歸屬，或可罰性的確認(rèn)。廢話一堆后，客觀主義想表達(dá)的中心思想是：犯罪的成立需要同時(shí)具備客觀因素和主觀因素。客觀因素是刑事責(zé)任的根據(jù)，主觀因素也不可缺少。
9.2 主觀主義想表達(dá)的意思是：主觀因素是成立犯罪必不可少的，沒有故意過失、違法性認(rèn)識(shí)等，就不能成立犯罪，比如意外事件，不可抗力等。主觀因素是成立犯罪的必要條件，非A則非B。主觀因素是成立犯罪的充分條件嗎？僅僅有犯罪故意，沒有客觀要件行為，比如思想犯、迷信犯，成立犯罪嗎？主觀主義者答道：不成立。
9.3、總之，客觀主義認(rèn)為侵犯法益的客觀行為是成立犯罪的必要但不充分條件，主觀主義認(rèn)為主觀過錯(cuò)等因素是成立犯罪的必要但不充分條件�？陀^主義并不排斥主觀因素，把主觀因素看成是歸責(zé)的工具；主觀主義也不排斥客觀行為，把客觀行為當(dāng)成是主觀惡性的“征表”。刑法上的主客觀之爭(zhēng)實(shí)際上提供了兩個(gè)沖突的立場(chǎng)或視角，一個(gè)是以侵害法益的客觀行為作為立場(chǎng)和視角的中心，另一個(gè)是以行為人的人身危險(xiǎn)性作為立場(chǎng)和視角的中心。雙方心里都清楚自己的立場(chǎng)和視角存在盲區(qū)，客觀主義走極端的盲區(qū)是把只有客觀構(gòu)成要件行為沒有主觀過錯(cuò)的意外事件作為犯罪處理，主觀主義走極端的盲區(qū)是把只有犯意沒有客觀構(gòu)成要件行為的思想犯作為犯罪處理。好在雙方有基本共識(shí)：意外事件和思想犯都不是犯罪，都不具有可罰性。
10、其實(shí)，在刑法學(xué)很多制度和具體的理論問題上，主客觀兩個(gè)不同的立場(chǎng)或視角會(huì)導(dǎo)致不同的結(jié)果。而立法活動(dòng)和司法實(shí)務(wù)活動(dòng)中必須對(duì)主客觀不同的立場(chǎng)或視角進(jìn)行選擇，這種選擇是價(jià)值選擇，立法者或司法者在乎行為及其對(duì)法益的傷害，還是更在乎行為人的人身危險(xiǎn)性？價(jià)值選擇沒有理性上的對(duì)錯(cuò)之分。甚至價(jià)值選擇時(shí)不需要保持邏輯的同一性，比如立法上，有的制度上選擇了主觀主義立場(chǎng)，有的制度上選擇了客觀主義立場(chǎng)。作為刑法上的客觀主義學(xué)術(shù)體系或主觀主義學(xué)術(shù)體系，都需要保持邏輯的一致性，因此，我們會(huì)看到客觀主義和主觀主義都有一系列學(xué)術(shù)體系上的理論特設(shè)出籠，以挽救與立法或司法實(shí)務(wù)的沖突。刑法學(xué)本質(zhì)上是解釋學(xué)，不同學(xué)術(shù)體系都是對(duì)立法活動(dòng)和司法活動(dòng)的解釋，對(duì)立的學(xué)術(shù)體系只是不同立場(chǎng)和視角的不同，理論的自洽性、解釋力和簡潔程度等決定著理論受歡迎的程度，每個(gè)理論視角都會(huì)遇到反例，不存在絕對(duì)證偽問題，需要的是給個(gè)完美簡潔的理論特設(shè)來補(bǔ)救即可。刑法上的客觀主義與主觀主義之爭(zhēng)，會(huì)在刑法理論和制度的許多地方出現(xiàn)，下文將慢慢道來。
11.預(yù)備犯和未遂犯的構(gòu)成要件符合性問題
11.1一般認(rèn)為在一個(gè)罪名下有一套刑法禁止的客觀行為描述，這套對(duì)客觀行為的描述構(gòu)成了客觀構(gòu)成要件（用階層論術(shù)語就是“構(gòu)成要件”，主觀構(gòu)成要件用階層論術(shù)語就是責(zé)任要件），張明楷認(rèn)為：“構(gòu)成要件是由分則條文表述的。分則條文既可能完整地表述了某個(gè)犯罪的全部構(gòu)成要件，也可能只是部分地表述了某個(gè)犯罪的構(gòu)成要件，所以，在后一種情況下，需要法官進(jìn)行補(bǔ)充，這種由法官補(bǔ)充的構(gòu)成要件要素，就是不成文的構(gòu)成要件要素�！�
11.2 問題是預(yù)備犯、未遂犯都不具有構(gòu)成要件的符合性或該當(dāng)性，行為人的行為不完全符合刑法分則禁止的行為模式或類型，處罰預(yù)備犯、未遂犯、中止犯的法理依據(jù)何在？我認(rèn)為西南政法的陳忠林教授下述看法是正確的：“邏輯上講，“為了犯罪”就不是“犯罪”，刑法規(guī)定為了犯罪，準(zhǔn)備工具、制造條件的是犯罪預(yù)備，“為了犯罪”怎么可能是“犯罪”呢？已經(jīng)著手后未得逞是未遂，那就意味著前面的的預(yù)備是還沒有著手實(shí)行犯罪，還沒有開始，怎么是犯罪呢？所以在邏輯上、法規(guī)定上、語法表達(dá)上都是存在問題的�！薄蛾愔伊帧埫骺淌谡劊嚎陀^主義與主觀主義——犯罪未完成形態(tài)》
11.3傳統(tǒng)的四要件者和階層論的客觀主義者張明楷都給出了一個(gè)“修正的犯罪構(gòu)成”理論。在我看來，“修正的犯罪構(gòu)成”就是一個(gè)典型的理論特設(shè)，當(dāng)預(yù)備犯、未遂犯等都不具有構(gòu)成要件符合性時(shí)，為了避免犯罪構(gòu)成理論被證偽，而構(gòu)造出一個(gè)“修正的犯罪構(gòu)成”理論來使得犯罪構(gòu)成理論不被證偽。小野清一郎詭辯道:“對(duì)犯罪來說，仍以滿足構(gòu)成要件的行為為必要。在這個(gè)意義上，我才把未遂犯和共犯的規(guī)定視為構(gòu)成要件本身的修正。它們不是在‘修正’構(gòu)成要件相符性時(shí)，而是在‘修正了的構(gòu)成要件’的‘充分滿足’時(shí)成立犯罪�！庇萌嗽拋碚f就是：當(dāng)行為不具有某一犯罪的構(gòu)成要件符合性時(shí)，仍然認(rèn)為成立犯罪并具有責(zé)任和該罰，因?yàn)樵撔袨榉纤^的“修正的犯罪構(gòu)成”。修正的犯罪構(gòu)成理論特設(shè)類似于：“陳獨(dú)秀嫖娼，不符合我們關(guān)于北大教師的定義，但在胡適心中的修正的北大教師概念上，北大教師嫖娼也無妨只要有學(xué)問即可，因此陳獨(dú)秀仍然是符合北大教師的定義，陳獨(dú)秀具有北大教師的符合性�！边@個(gè)修正的犯罪構(gòu)成理論實(shí)際上否定了構(gòu)成要件的定型化，使得構(gòu)成要件內(nèi)容更加走向不確定性。刑法上客觀主義的修正的犯罪構(gòu)成學(xué)說實(shí)際上否定了犯罪構(gòu)成的符合性。
11.4 日本學(xué)者大塚仁說：“被修正的構(gòu)成要件，特別是指未遂犯和共犯的構(gòu)成要件。基本的構(gòu)成要件大體上是關(guān)于既遂犯而且是單獨(dú)犯的。關(guān)于未遂犯和共犯，是以基本的構(gòu)成要件為前提，按行為的發(fā)展階段或者復(fù)數(shù)行為人的參與形態(tài)，在總則中設(shè)立應(yīng)該修正的一般規(guī)定，由這些規(guī)定，對(duì)基本的構(gòu)成要件進(jìn)行了修正，成為各犯罪的未遂犯和共犯的構(gòu)成要件�！逼鋵�(shí)，大多數(shù)罪名的客觀構(gòu)成要件都沒有定型化，比如故意殺人罪和故意傷害罪其構(gòu)成要件是無法定型化的，階層論的客觀主義者意淫了一個(gè)構(gòu)成要件“符合性”問題，猶如討論皇帝的新裝是否合身問題。在未遂犯和共犯這些明顯不具備構(gòu)成要件符合性時(shí)，為了避免構(gòu)成要件符合性理論被證偽，繼續(xù)意淫存在修正的未遂犯和共犯的構(gòu)成要件，似乎這樣一說，未遂犯和共犯就具有了構(gòu)成要件符合性了。你可以虛構(gòu)一件皇帝的新裝，然后一本正經(jīng)的地說這件皇帝的新裝特別合身。
11.5 站在刑法上的主觀主義立場(chǎng)，很容易解釋預(yù)備犯、未遂犯具有刑事可罰性。預(yù)備犯和未遂犯客觀上沒有造成實(shí)質(zhì)的法益侵害，之所以普遍認(rèn)為可罰，是考慮到其兩者皆因意志以外的原因而沒能著手或既遂，其主觀惡性并沒有減弱，盡管預(yù)備犯、未遂犯和中止犯的行為不具有構(gòu)成要件的符合性，但其行為人通過其預(yù)備行為和未完成的未遂和中止行為，表現(xiàn)出人身危險(xiǎn)性。因此這種具有人身危險(xiǎn)性的行為人該罰。換句話說，我國刑法總論一般性地規(guī)定預(yù)備犯、未遂犯該罰，體現(xiàn)了刑法上的主觀主義思路，或者說是刑法上的主觀主義的體現(xiàn)。
11.6 由此可見，盡管客觀主義張明楷宣稱：“整個(gè)世界范圍內(nèi)的情況，基本都是客觀主義的，主觀主義沒有市場(chǎng)�！薄稄埫骺淌�、陳忠林教授 刑法二人談》，我們清楚的看到《中華人民共和國刑法》的立法者在預(yù)備犯和未遂犯立法上是采納刑法上的主觀主義立場(chǎng)和視角的。如果不考慮行為主觀故意，僅僅從構(gòu)成要件符合性視角，能犯未遂和預(yù)備犯等都不具有刑法上客觀主義說主張的刑事責(zé)任基礎(chǔ)。
11.7. 關(guān)于未遂犯的可罰性，波斯納給出了一個(gè)另類的理由：懲罰犯罪未遂，可以通過提高刑罰的嚴(yán)厲性而增加犯罪（既遂）的預(yù)期刑罰成本，從而阻止犯罪。因?yàn)�，行為人在著手犯罪時(shí)，他必然預(yù)料到其犯罪行為不一定能完全成功。一旦自己實(shí)施犯罪未遂，不但沒有獲得預(yù)期收益，相反還招致額外的代價(jià)——刑罰懲罰。因此，他在著手實(shí)施犯罪并希望犯罪既遂時(shí)，這種利害關(guān)系很可能促使罪犯放棄犯罪，此時(shí)，對(duì)犯罪未遂的懲罰構(gòu)成實(shí)施犯罪并希望既遂的一個(gè)潛在的預(yù)期成本。波斯納的經(jīng)濟(jì)分析，既不是從主觀惡性和人身危險(xiǎn)性角度討論未遂犯的可罰性，也不是從構(gòu)成要件的符合性、法益的實(shí)害、或侵害可能性、或違法性角度討論未遂犯的可罰性，而是從增加既遂犯的預(yù)期成本以阻卻犯罪的發(fā)生的角度，這種預(yù)防犯罪的角度總體上屬于基于主觀因素的考慮而動(dòng)用刑罰，但又不是基于主觀惡性和人身危險(xiǎn)性。
12、關(guān)于不能犯問題。
12.1 【案例一】被告人胡斌殺害被害人韓堯根之后，將尸體肢解為五塊，套上塑料袋后分別裝入兩只紙箱中，再用編織袋套住并用打包機(jī)封牢。隨后，胡斌以內(nèi)裝“毒品”為名，唆使被告人張?bào)摅藓蛷報(bào)薹鍘推鋵芍话屯暇�。張�(bào)摅藓蛷報(bào)薹灏凑蘸蟮闹家�，乘出租車將兩只包裹運(yùn)抵南京，寄存于南京火車站小件寄存處。法院對(duì)張?bào)摅藓蛷報(bào)薹逡赃\(yùn)輸毒品罪的未遂犯判處了有期徒刑。
【案例二】甲和乙兩個(gè)人，甲就是想把茶葉泡茶水給老師喝，而乙想殺老師，乙本來是想放毒藥的，結(jié)果還是放的茶葉，很好喝的龍井茶。乙的行為成立故意殺人未遂或中止嗎？
【案例三】甲、乙兩個(gè)婦女合謀去騙別人的錢。甲找到一個(gè)過去從事過拐賣人口行為的丙，說“能否幫忙把我表妹賣出去，給你5萬元”。人販子丙后來真的就把乙賣掉了。拿到錢的甲跑了，參與詐騙的乙后來也跑了。
12.2 依照主觀主義觀點(diǎn)：【案列一】張?bào)摅藓蛷報(bào)薹鍍尚袨槿司哂羞\(yùn)輸毒品的故意，因?yàn)閷?duì)象不能犯，根本就沒有毒品存在，不可能成立運(yùn)輸毒品罪既遂，但具有運(yùn)輸毒品的故意，成立運(yùn)輸毒品罪未遂，即所謂“不能犯未遂”。這一思路也是我國傳統(tǒng)四要件體系下曾經(jīng)的通說。近些年來，由于客觀主義張明楷等人的力爭(zhēng)，學(xué)界和司法實(shí)務(wù)界在不能犯問題上開始接受客觀主義立場(chǎng)了：因?yàn)楦揪蜎]有毒品，運(yùn)輸尸體行為不是運(yùn)輸毒品罪的實(shí)行行為，完全不具有運(yùn)輸毒品罪構(gòu)成要件的符合性，其行為未違反刑法禁止性規(guī)定，不可能侵害毒品犯罪的保護(hù)法益，盡管有運(yùn)輸毒品的故意，但“不能犯”不成立犯罪，不具有可罰性。“不能犯未遂”使得連法益侵害可能性都不具備的行為也被納入未遂而進(jìn)行處罰，明顯會(huì)導(dǎo)致處罰范圍過于寬泛，正如只有犯意，但沒有實(shí)行行為的思想犯和迷信犯一樣，不能犯不該做犯罪處理。按照客觀主義立場(chǎng)，【案例二】也是不能犯，不成立犯罪。
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