[ 王小衛(wèi) ]——(2006-3-20) / 已閱13833次
民事調(diào)解中的幾個誤區(qū)
作者：王小衛(wèi)（遼河油田法院）
一、自愿原則與“應當先行調(diào)解”
我國現(xiàn)行民事訴訟法第85條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，根據(jù)當事人自愿的原則，在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調(diào)解�！钡�88條規(guī)定：“調(diào)解達成協(xié)議，必須雙方自愿，不得強迫。調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容不得違反法律規(guī)定�！边@就是民事訴訟調(diào)解中所要遵循的自愿原則。雖然在實踐中對自愿原則的貫徹很不徹底，但該原則所蘊含的以當事人的合意作為調(diào)解制度的本質(zhì)屬性及正當化的基礎，使該原則成為調(diào)解制度的核心原則。最高人民法院于2004年9月16日公布的《關于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《調(diào)解規(guī)則》）細化了自愿原則，明確規(guī)定了當事人有決定是否調(diào)解的自愿，有決定調(diào)解開始時機的自愿，有選擇調(diào)解方式的自愿，有是否達成調(diào)解協(xié)議的自愿，有決定調(diào)解書生效方式的自愿，等等。相對于民事訴訟法，該規(guī)定有了較大的突破，但仍不足以保證自愿原則真實、徹底的貫徹和實現(xiàn)。
1，民事調(diào)解總是建立在一方或雙方當事人對其訴訟權(quán)利和實體利益的全部或部分放棄的基礎之上。沒有當事人對其權(quán)利和利益的放棄就不存在民事調(diào)解成功的可能。而在訴訟過程中，當事人對其訴訟權(quán)利和實體利益的放棄，必定會產(chǎn)生相應的具有強制性約束力的法律效果。而放棄訴訟權(quán)利和實體利益的當事人對其放棄行為的法律后果是否清楚明了，就對當事人在民事調(diào)解中“自愿”的真實性打上了疑問。雖然《調(diào)解規(guī)則》里羅列了不少表現(xiàn)當事人在民事調(diào)解中“自愿”的形式，但并不能保證當事人在不知法律后果的情況下放棄訴訟權(quán)利和實體利益的“自愿”是當事人真實的意思表示。如果忽略自愿的真實性這一問題，就等于是放任在形式上表現(xiàn)為自愿，而在實質(zhì)上存在不自愿情形的發(fā)生。自愿的真實性建立在對當事人自愿接受約束其訴權(quán)和放棄其實體利益的法律后果的明知上。如果當事人對其“自愿”約束訴訟權(quán)利放棄實體利益的法律后果并不清楚，則在此情形下所謂的“自愿”是虛假的不真實的，不是法律所應認可的自愿。由此達成的調(diào)解協(xié)議是不公正的。但由于民事案件中當事人雙方利益的對立性，其相互之間提示對方行為的法律后果缺乏動力。而作為調(diào)解主導者的法院則有保障當事人自愿真實的責任和義務，應當在當事人放棄自身權(quán)利和利益或增加自身負擔時告知其這一行為可能的法律后果，然后征詢當事人是否仍堅持放棄權(quán)利和增加負擔的行為。若其仍堅持則可認定當事人對這一調(diào)解行為的自愿是真實的。
2，有人認為2003年7月最高人民法院通過的《關于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》（下簡稱《簡易程序規(guī)定》）第14條有關“應當先行調(diào)解”案件的規(guī)定，體現(xiàn)了法院強制調(diào)解的精神，破壞了調(diào)解的自愿原則，這其實是對自愿原則的曲解。民事調(diào)解中的“調(diào)解”一詞的內(nèi)涵包括兩個層次的內(nèi)容：[1]《調(diào)解規(guī)則》中體現(xiàn)的隨時調(diào)解精神，使當事人在民事訴訟中具有選擇不同類型訴訟程序的權(quán)利。在當事人沒有主動提出調(diào)解時做當事人同意調(diào)解的工作，使雙方當事人明確表態(tài)自愿同意或不同意在法院的主持下進行調(diào)解活動。即對當事人選擇不同訴訟程序（開庭審理或進行調(diào)解）的認知的調(diào)解。[2]在雙方當事人自愿同意調(diào)解后做調(diào)解工作。故，動員當事人同意進行調(diào)解也應屬于法院調(diào)解工作的范疇。在當事人未主動要求調(diào)解時，法院就不能主動進行調(diào)解，顯然是對人民法院調(diào)解內(nèi)涵的一種錯誤理解。調(diào)解的啟動和進行一樣都應屬于法院進行民事調(diào)解的范圍。對調(diào)解的啟動、進行完全可由法院掌握和主導，但對最終的調(diào)解結(jié)果則必須由當事人自愿達成合意才不違背調(diào)解的自愿原則。換句話說就是當事人對民事案件的調(diào)解自始至終具有否決權(quán)，隨時可以對法院的調(diào)解工作和進程說“不”。但是這種絕對的體現(xiàn)自愿原則的否決權(quán)并不具有禁止法院進行調(diào)解努力的功能。同時，否決是對調(diào)解內(nèi)容的否決，沒有內(nèi)容就缺少行使否決權(quán)的前提和基礎，即先有調(diào)解的啟動、過程和內(nèi)容然后才有否決權(quán)的行使。所以可以說《簡易程序規(guī)定》第14條規(guī)定的法院“應當調(diào)解”的強制性規(guī)定并不與調(diào)解的自愿原則相悖。法院主動調(diào)解并不違反調(diào)解的自愿原則。“應當調(diào)解”實質(zhì)是對“調(diào)解”內(nèi)涵的補充、擴展和完善。
二、查清事實、分清是非與“和稀泥”
1，民事訴訟法規(guī)定“在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調(diào)解�！倍聦嵣希诓榍迨聦�、分清是非的基礎上進行民事調(diào)解，并不具備民事調(diào)解的價值取向。對事實已經(jīng)被查清、是非已經(jīng)被分清的案件進行調(diào)解在一方為單純的權(quán)利享有者而另一方為單一的義務承擔者時，是對權(quán)利享有者的合法權(quán)利利用司法權(quán)威強制剝奪的行為，同時也是對義務或責任承擔者應當承當義務或責任的一種司法放縱。即在這種情況下進行調(diào)解，是損害了權(quán)利者的權(quán)利而消減了責任者的責任。這明顯地違反了司法公正的價值取向。其本質(zhì)特征在于擁有權(quán)利享有期待利益的當事人部分地放棄自己的合法權(quán)利，以保證對民事責任和義務承擔者所應承擔的責任和義務的削減，即以損害合法權(quán)利和期待利益為條件而去保護依法不應予以保護的責任和義務的承擔。這種解決方式違背了權(quán)利是受國家強制力保護的利益的本質(zhì)。此時調(diào)解的結(jié)果雖然使爭議得以解決，但付出的代價卻是犧牲當事人的合法權(quán)利，這違背了法制的一般要求。故對已經(jīng)查清事實分清是非的權(quán)利義務單一的民事案件，法院不應積極主動的進行調(diào)解，而應及時判決，以保護權(quán)利者的權(quán)利最大限度的實現(xiàn)和義務承擔者的義務最大限度的履行。當然在權(quán)利者主動放棄權(quán)利要求調(diào)解時例外。
2，對事實清楚是非分明的案件進行民事調(diào)解，實質(zhì)上是以法院或法官的訟利益取代了當事人的訴訟利益，是本末倒置之舉。不可否認，人民法院在民事案件的審理中積極開展調(diào)解工作，具有自身利益的考慮。比如經(jīng)濟節(jié)約，避免上訴，完成管理目標，獲得經(jīng)濟獎勵等。對一名法官而言，民事案件的調(diào)解結(jié)案較之判決結(jié)案具有更大的個人利益。調(diào)解結(jié)案的案件幾乎可以避免一切對法官個人利益不利的內(nèi)部管理規(guī)則。而判決結(jié)案的案件則對法官的個人利益隨時隨處都存在著威脅。所以在法官本人的個人利益和當事人的利益之間，法官通常在法律許可的范圍內(nèi)積極促進和采取保全個人利益的途徑或方式來解決民事案件，而并不顧及當事人的利益。另外，一般情況下法官在民事案件中的個人利益的價值明顯要小于當事人的訴訟價值。比如在一起承包合同案件中，被告拖欠原告承包款30萬，事實清楚責任明確，法官為了提高調(diào)解率而做工作讓原告接受被告支付25萬元的協(xié)議。而法官提高調(diào)解率的個人利益在于完成法院內(nèi)部管理所確定的一定的調(diào)解率可得數(shù)千元的經(jīng)濟獎勵。以法官個人數(shù)千元，甚至是數(shù)千元的幾十分之一的經(jīng)濟利益而剝奪當事人幾萬元的訴訟期待利益，明顯是不合理的。
3，“和稀泥”在民事調(diào)解中具有正當性。自愿原則將法院對民事案件調(diào)解的實質(zhì)限制在對當事人訴訟和解的促成上。即法院對民事案件的調(diào)解只是促成了當事人之間的訴訟和解，故和稀泥之說其實并不真正存在。所謂的“和稀泥”之說，只是單純的強調(diào)了法院對民事案件調(diào)解過程的主導，而忽視了當事人對民事案件最終調(diào)解結(jié)果的決定性作用。當事人對最終調(diào)解協(xié)議的認可，必然是建立在對自己對案件事實的認定和責任劃分的評判基礎上的。所以對當事人而言，不管調(diào)解的形式、結(jié)果如何，都不存在所謂“和稀泥”的情況。因為當事人所能接受的調(diào)解結(jié)果是以其認可的事實和責任為基礎的。對于當事人雙方認可的事實和責任，在不違反法律規(guī)定或侵犯第三者利益的情況下，法院又有什么權(quán)利拒絕認定呢？而建立在當事人雙方和法院均認可的事實和責任基礎之上的調(diào)解結(jié)果又怎能說是“和稀泥”呢？所謂的“和稀泥”的調(diào)解方式的正當性還體現(xiàn)在：[1]事實清楚責任明確權(quán)利義務單一的案件不具有調(diào)解的價值取向（前文已有論述）。而重大復雜，事實難以查清，責任難以區(qū)分，權(quán)利義務交錯的案件才具有調(diào)解的價值取向。對重大復雜的案件無須查清事實區(qū)分責任，即可通過調(diào)解工作化解矛盾解決糾紛，從而免去當事人訴訟之累，減輕法院分析判斷之難，屬雙贏結(jié)果。不是當事人之間的雙贏，而是當事人和法院之間的雙贏。[2]對事實沒有查清責任尚未區(qū)分的案件進行調(diào)解，并不意味著調(diào)解工作缺乏事實和責任認定的基礎。只不過是把民事審判中法官對民事案件事實的認定與責任的區(qū)分在調(diào)解中轉(zhuǎn)化到當事人身上而已（真正體現(xiàn)調(diào)解的自愿原則）。而當事人是民事案件糾紛發(fā)生時的親歷者，可以說他對案件事實的認定和責任義務的區(qū)分較之于法官依據(jù)證據(jù)所認定的法律事實更接近于案件的客觀事實。所以說調(diào)解只要能保證當事人真正的自愿，即能在較為客觀的事實基礎上進行。而非“和稀泥”論者所想當然的缺乏事實基礎。[3]從事實和結(jié)果的關系來看，在民事訴訟中事實決定結(jié)果，即有什么樣的事實將產(chǎn)生相應的結(jié)果。法院經(jīng)開庭審理認定的事實導致判決結(jié)果的形成，而調(diào)解中，當事人對事實的自我認定，則產(chǎn)生調(diào)解的結(jié)果是理所當然的。當事人在民事調(diào)解中能產(chǎn)生合意達成一致，則意味著當事人雙方各自對案件事實的自我認識是相當接近或基本達成一致的，否則就沒有事實認定上的一致和表現(xiàn)在結(jié)果上的合意的存在。換句話說，就是當事人之間達成的調(diào)解協(xié)議是建立在其共同基本認可的事實基礎之上的。而對于當事人互相認可的事實，法院在訴訟程序中予以認定，則是有法可依的。
三、民事調(diào)解與目標管理
1，目標管理的概念源于美國管理專家杜拉克于1954年出版的《管理的實踐》一書。其精髓是讓企業(yè)的管理人員和工人親自參加工作目標的制訂，在工作中實行“自我控制”，并努力完成工作目標的一種管理制度。目標管理應用最為廣泛的是在企業(yè)管理領域，它要求管理者對實現(xiàn)目標的手段要有相應的控制權(quán)力，并不宜過份強調(diào)定量指標而忽視定性的內(nèi)容，并要根據(jù)多變的環(huán)境及時調(diào)整目標。而民事調(diào)解則需要由當事人及其訴訟代理人參加，調(diào)解的進行需要得到當事人的同意，調(diào)解的成功與否依賴于雙方當事人意志的同一，法官僅對調(diào)解的啟動、進行和結(jié)果起一定的引導作用，并不具有對調(diào)解結(jié)果的控制能力，故，目標績效管理并不適合法院對法官民事調(diào)解工作的管理。
2，將民事調(diào)解率納入目標管理的范疇，實質(zhì)是強化了法官個人利益對民事調(diào)解的干預。因為調(diào)解比判決更符合法官的切身利益。民事訴訟中的調(diào)解者即法官，在對具體糾紛的解決持有自己的利益時，往往可以看到他為了使當事人達成調(diào)解的合意而施加種種壓力的情況。使法官在引導調(diào)解并促成調(diào)解成功的努力中蒙上過于濃重的個人的功利色彩。
3，調(diào)解被部分當事人所利用，成為其達到不法目的的手段和幫兇。在法院將調(diào)解率納入目標管理的范疇時，內(nèi)部管理對法官調(diào)解率的要求通常會被當事人利用，進行惡意調(diào)解。部分當事人抓住法官急于通過調(diào)解結(jié)案以提高調(diào)解率，從而達到目標管理對調(diào)解率要求的心理，借助法官的調(diào)解達到拖延訴訟時間、減輕責任、逃避義務的目的。如在一起雇傭合同糾紛案件中，被告包工頭對拖欠某農(nóng)民工工資的事實和數(shù)額毫無異議，只以暫無力償還為由積極鼓動主審法官進行調(diào)解，要求原告答應其延期還款和減少數(shù)額的要求。原告在法官的努力工作下，并為了能盡早得到被告所許諾的工資，無奈接受了被告的條件，在法官的主持下與被告達成了調(diào)解協(xié)議。而在調(diào)解協(xié)議約定的還款時間被告并未按期付款，待原告申請強制執(zhí)行時，被告已經(jīng)不知所蹤。由此可見，納入目標管理體系的民事調(diào)解，極大地損害了當事人訴訟權(quán)利的行使和預期利益的獲得，不具有可行性。
