[ 何小明 ]——(2006-11-8) / 已閱41691次
超強(qiáng)式組織形式
強(qiáng)式組織形式
弱式組織形式
強(qiáng)式信托
有限合伙型基金
他營(yíng)式公司型基金
契約式證券投資基金
弱式信托
無(wú)
自營(yíng)式公司型基金
瑞士的基金
表一 證券投資基金的資本運(yùn)作形式
1）有限合伙型基金。這是出現(xiàn)在少數(shù)國(guó)家的基金形式，國(guó)內(nèi)外文獻(xiàn)上很少提及，有待進(jìn)一步研究。
2）他營(yíng)式公司型基金。這種形式以美國(guó)的共同基金(Mutual Funds)為主流，這種基金以公司形式組織基金持有人，設(shè)有董事會(huì)基金董事由股東選舉，董事對(duì)股東負(fù)“信賴義務(wù)(fiduciary duty)”幾乎所有共同基金由董事（會(huì)）負(fù)責(zé)交由投資顧問(wèn)公司（investment advisers）經(jīng)營(yíng)與管理，共同基金是美國(guó)唯一要設(shè)立獨(dú)立董事的公司。[18]基金公司與投資顧問(wèn)公司和托管人間是強(qiáng)式信托關(guān)系。
3）自營(yíng)式公司型基金。 歐洲的《可轉(zhuǎn)讓證券投資集合投資企業(yè)指令》規(guī)定投資公司可采用“自行管理”的形式，投資公司本身即是基金管理公司，具備直接管理基金的資格與能力，無(wú)須另行委托其他管理公司，但仍須委托托管人進(jìn)行基金資產(chǎn)保管，其內(nèi)部結(jié)構(gòu)及營(yíng)運(yùn)與普通公司相類似。其與一般公司的根本區(qū)別在于貫徹資產(chǎn)分離制度，[19]此處的資產(chǎn)分離實(shí)質(zhì)上是弱勢(shì)信托信托財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性的體現(xiàn)。
4）契約式證券投資基金。這種基金是用契約作為聯(lián)結(jié)點(diǎn)，用信托來(lái)運(yùn)作基金持有人、基金管理公司、基金托管人三者的法律關(guān)系。這種基金的形式也多種多樣，在日本出現(xiàn)分離論與非分離論之爭(zhēng)。鑒于各種文獻(xiàn)已詳細(xì)論述這里就不再累贅。
5）瑞士的投資基金。該模式通過(guò)一個(gè)“集合投資契約”（collective investment contract）規(guī)范當(dāng)事人（基金管理人、投資者）之間的權(quán)利義務(wù)，該契約可另行指定托管人，也可沒(méi)托管人，投資基金作為一筆組合資產(chǎn)，保存于獨(dú)立帳戶中，這種信托只有兩個(gè)當(dāng)事人，獨(dú)立性不明確，代表了未引進(jìn)信托制度的民法法系國(guó)家對(duì)投資基金的處理。[20]
三、公司型基金的法律性質(zhì)
1、公司型基金的法律性質(zhì)
前面我們一再不厭其煩地對(duì)公司型基金的預(yù)備理論進(jìn)行論述，這些理論對(duì)認(rèn)識(shí)公司型基金的法律性質(zhì)很有必要，讓我們?cè)俅螌?duì)這些理論進(jìn)行回顧：證券投資基金是資本集合體，資本集合體的運(yùn)作形式可分為組織形式和法律關(guān)系運(yùn)作形式，其組織形式有超強(qiáng)式、強(qiáng)式、弱式之分，法律關(guān)系運(yùn)作形式都是信托或仿造信托形式構(gòu)造，其中有強(qiáng)式或弱式之分，他營(yíng)式公司型基金是強(qiáng)式組織和強(qiáng)式信托的產(chǎn)物，自營(yíng)式公司型基金是強(qiáng)式組織和弱勢(shì)信托的產(chǎn)物。
所謂公司型基金的法律性質(zhì)是指公司型基金的法律本質(zhì)，是指如何認(rèn)定基金當(dāng)事人之間（主要是投資者和基金管理人、基金托管人）圍繞著基金財(cái)產(chǎn)所形成的權(quán)利義務(wù)的性質(zhì)。因此提到公司型基金的法律性質(zhì)是指公司型基金的法律關(guān)系的運(yùn)作形式。綜上所述，公司型基金的法律性質(zhì)是信托，具體而言自營(yíng)式公司型基金的法律性質(zhì)是弱勢(shì)信托、他營(yíng)式公司型基金的法律性質(zhì)是強(qiáng)勢(shì)信托。
2、公司型基金錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的澄清
為加深對(duì)公司型基金的法律性質(zhì)的正確理解，我們應(yīng)當(dāng)對(duì)公司型基金的一些錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)進(jìn)行澄清。
1）信托型基金與公司型基金的分類
這種對(duì)基金的分類極其錯(cuò)誤，首先混淆了不同的邏輯層面，信托是指基金的法律關(guān)系形式，公司是基金的組織形式，信托與代理相對(duì)立，公司與合伙、契約相對(duì)立;其次這種分類造成公司型基金的法律性質(zhì)不是信托的假象，不利于公司型基金的健康發(fā)展，不利于信托觀念的普及。
2）公司型基金的法律性質(zhì)是公司
有的學(xué)者認(rèn)為公司型基金的法律性質(zhì)是公司[21]，其支持的理由是公司也有委托經(jīng)營(yíng)的公司，可以將公司型基金定位于委托經(jīng)營(yíng)的公司。對(duì)此筆者不敢茍同，首先提到公司型基金的法律性質(zhì)是指其法律關(guān)系的運(yùn)作形式，不是指其組織形式，這兩個(gè)邏輯層面的概念不可混為一談，在法律關(guān)系運(yùn)作層面上公司型基金的法律性質(zhì)是信托。其次，即使是委托經(jīng)營(yíng)的公司也存在委托經(jīng)營(yíng)的公司與受托經(jīng)營(yíng)公司的法律關(guān)系運(yùn)作形式的問(wèn)題。可以用代理的形式運(yùn)作，也可用信托的形式運(yùn)作。也就是說(shuō)也存在法律性質(zhì)的問(wèn)題，公司回答不了其法律性質(zhì)的問(wèn)題。最后，公司型基金有完全按信托法原理運(yùn)作的，“美國(guó)馬薩諸塞州的公司型基金就是按照信托原理進(jìn)行設(shè)計(jì)的，并要遵守美國(guó)公司型基金方面的法律法規(guī)，其具體構(gòu)架是：公司型基金設(shè)立前，先確定公司型基金中董事會(huì)成員人選，一般為8人，其中40％須為獨(dú)立董事，由他們組成一個(gè)獨(dú)立受托人，又稱受托董事會(huì)。公司型基金設(shè)立后，為了保護(hù)投資者的利益，受托人須將其管理和保管職能委托給他人行使：一是基金管理人，負(fù)責(zé)銷售、管理基金；二是基金保管人，負(fù)責(zé)保管基金資產(chǎn)。”[22]
四、我國(guó)公司型基金引進(jìn)的思考
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