[ 王繼軍 ]——(2001-12-31) / 已閱37657次
其次，保護公平競爭原則作為市場規(guī)制法的基本原則之一，也當然具有國家干預性和社會本位性特征。國家干預性是保護公平競爭原則最明顯的特征。市場規(guī)制法在本質(zhì)上就是國家為彌補民商法調(diào)整的不足而自覺地干預市場的產(chǎn)物。國家干預性特征使該原則與民法的平等互利原則區(qū)別開來，兩者分別代表了社會整體調(diào)節(jié)機制和社會個體調(diào)節(jié)機制。社會本位性是保護公平競爭原則的另一大特征。市場規(guī)制法保護的既不是單純的國家利益，也不是完全的市場個體利益，而是同這兩者既有密切聯(lián)系又有明顯區(qū)別的社會公共利益。市場規(guī)制法對社會公共利益的維護是通過對公平的市場競爭秩序的維護來實現(xiàn)的，無論是對壟斷結(jié)構(gòu)和壟斷行為的規(guī)范，還是對不正當競爭行為的制止，以及對消費者權(quán)益的特別保護，都是以社會公共利益為出發(fā)點和歸宿的。保護公平競爭原則的這一特征實際上是對國家和市場主體行為的引導和限制，要求國家和市場主體都必須對社會共同盡責。
再次，保護公平競爭原則在現(xiàn)代經(jīng)濟繁榮過程中有了新的發(fā)展。隨著市場競爭理論和實踐的發(fā)展，保護公平競爭不再是要完全消除壟斷，而是要將其控制在一個合理的范圍內(nèi)。也就是說，對公平競爭的保護一方面表現(xiàn)為對國內(nèi)市場上非法壟斷的抵制，另一方面則表現(xiàn)為要利用規(guī)模經(jīng)濟等合法性壟斷來克服國內(nèi)市場上過度競爭的無效性以及應對日益激烈的國際市場競爭，這兩個方面相互交織，相得益彰。由此可見，保護公平競爭原則在內(nèi)容上有了新的發(fā)展，如果說在國家壟斷資本主義初期，這種新變化已初露端倪的話，那么在自二戰(zhàn)以來直到當今的現(xiàn)代市場經(jīng)濟時期，保護公平競爭原則所蘊含的這一新信息正逐步得到全面體現(xiàn)。
（三）社會公益原則
1、含義。社會公益原則是指，國家規(guī)制市場經(jīng)濟生活要以社會公益為基本的出發(fā)點和最終歸宿。也就是說，在國家干預市場，調(diào)整市場結(jié)構(gòu)，規(guī)范市場行為，維護市場秩序，保護和促進公平競爭的過程中要始終以社會公益為基本尺度。在此原則中，我們所強調(diào)的“社會”是嚴格區(qū)分于“國家”的①，而“公益”則涵蓋了政治、經(jīng)濟以及道德等社會各方面的諸多利益②。具體說來，社會公益原則應當包括“社會公共利益至上”和“社會整體效益優(yōu)先”兩層涵義。
2、社會公益原則之解讀。
首先，社會公共利益至上。在市場規(guī)制法領(lǐng)域，一切價值判斷都應以社會公共利益為最高標準，這個標準應當貫穿于整個市場規(guī)制法的法制建設(shè)過程中，并且是各種市場規(guī)制法的法律規(guī)范不得違反的。不論是反壟斷法還是反不正當競爭法，雖然原則上都要依據(jù)供求規(guī)律、市場競爭規(guī)律等經(jīng)濟規(guī)律，來實現(xiàn)保障市場機制有效運作，維護有效競爭，但對符合經(jīng)濟規(guī)律卻有損于社會公共利益，釀成弊害的壟斷和限制競爭、不正當競爭的行為，法律必須加以限制，以保護競爭者和消費者的利益；而對于一定時期，一定條件下的有違經(jīng)濟規(guī)律卻能促進社會公共利益的必要壟斷和限制競爭行為，法律則必須予以保護和鼓勵，如危機卡特爾、不景氣卡特爾、出口卡特爾等。從而實現(xiàn)保障基本人權(quán)，維護社會穩(wěn)定，最終促進經(jīng)濟與社會的協(xié)調(diào)發(fā)展的目標。同樣，在判定一個行為究竟是不是壟斷、是不是不正當競爭，應不應該進行規(guī)制的時候，一個很重要的參照系就是看該行為是否有利于公共利益。這一點，世界各國也都是這樣規(guī)定的。①
其次，社會整體效益優(yōu)先。保證社會整體效益的不斷取得，始終都是市場規(guī)制法所要追求的最終價值目標。自市場規(guī)制法誕生以來，它就以鮮明的整體效益價值傾向與傳統(tǒng)法律部門相區(qū)別，并在協(xié)調(diào)市場經(jīng)濟中個體效益與社會整體效益的矛盾時，以維護社會整體效益為根本指導準則。傳統(tǒng)民法理念認為，個體追求效益最大化的行為會最終實現(xiàn)社會的整體效益，但其調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系的歷程使我們清楚地看到，無限制的個體效益的追求不可避免的導致壟斷的出現(xiàn)，市場失靈，扼殺了其他個體的效益追求，最終犧牲了社會整體效益。因而，市場規(guī)制法只有在國家干預適度的前提下，以社會整體效益優(yōu)先為宗旨，才能補充民法調(diào)整的不足，真正協(xié)調(diào)個體效益與社會整體效益之矛盾，為市場經(jīng)濟創(chuàng)造一個良好的運行環(huán)境。凡是制定了市場規(guī)制相關(guān)法律的國家，其立法的首要政策目標無一例外的是要通過禁止壟斷、打擊不正當競爭行為，從而排除市場競爭的障礙，維護自由、公正、民主的市場經(jīng)濟秩序，以獲得最大的社會整體效益②。
當然，社會公共利益與社會整體效益不會永遠協(xié)調(diào)一致，這兩個標準在實踐的適用過程中必然會并且經(jīng)常會產(chǎn)生沖突，那么“社會公共利益至上”與“社會整體效益優(yōu)先”何者更為先呢？筆者認為，要以社會公共利益為先，由社會整體效益做出一些讓步或犧牲。因為，從根本上說，只有滿足了社會公共利益的需求才能夠?qū)崿F(xiàn)社會的穩(wěn)定，只有實現(xiàn)了社會的穩(wěn)定才能促進經(jīng)濟更快更好地發(fā)展。所以，從更長遠一點的角度看，當社會公共利益標準優(yōu)于社會整體效益標準時，二者是相一致的，是并不矛盾的。③
結(jié)論
國家干預適度原則、保護公平競爭原則和社會公益原則是市場規(guī)制法的三大基本原則。首先，它們揭示了從簡單商品經(jīng)濟到市場經(jīng)濟過程中調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系的法律形式的變遷；其次，它們反映了市場規(guī)制法調(diào)整對象的特殊性，體現(xiàn)了市場規(guī)制法的價值取向；最后，它們蘊含著豐富的法哲學、經(jīng)濟學信息，是極富有彈性的、具指導意義的法律原則。
總之，國家干預適度原則是市場規(guī)制法存在與運行的基礎(chǔ)和前提；保護公平競爭原則反映了市場規(guī)制法調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系的手段和過程；社會公益原則是市場規(guī)制法立法、執(zhí)法與司法的最高標準與最終歸宿。市場規(guī)制法的這三大基本原則是有機統(tǒng)一的，它們共同支撐起市場規(guī)制法的規(guī)范體系，無論是在理論上還是在實踐中三者都相得益彰、缺一不可。
Abstract The market regulation law plays an important role in the development of the market economy. After the reviewing of the several representative domestic viewpoints, the author makes a statement on the three basic principles of the market regulation law──the "proper state's adjustment principle", the "equal competition protecting principle" and the "social benefits principle".
[作者單位：山西大學法學院]
① 民法自身的特性決定了它在調(diào)整市場交易關(guān)系過程中必然產(chǎn)生諸多缺陷，例如，它是確權(quán)法，不是限權(quán)法，因而不能通過對行為人權(quán)利的限制來均衡各方利益；它是以個人而不是以社會為立法本位，因而不能拋棄個人利益而從全局的高度直接考慮社會利益；它是私法，不是公法，因而當交易行為有直接負外部性（即強烈的社會危害性）時，由于該交易不直接涉及特定的第三人，既無法依據(jù)合同責任也無法依據(jù)侵權(quán)責任對其起訴，此時的民法調(diào)整或者力不從心或者成本過高，等等。
② 即便是國內(nèi)，“市場規(guī)制法”在學術(shù)界也并不是一個公認的、統(tǒng)一的稱謂。有學者認為這部分法律規(guī)范應稱為“市場調(diào)控法”，即調(diào)整市場調(diào)控關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。參見李昌麒：《經(jīng)濟法學（修訂版）》，中國政法大學出版社，1997年版第271頁。也有學者認為這部分法律規(guī)范應稱為“市場管理法”，參見王保樹主編：《經(jīng)濟法原理》，社會科學文獻出版社，1999年版第46頁。還有學者認為這部分法律規(guī)范應稱作“競爭法”，參見國家工商行政管理局條法司：《現(xiàn)代競爭法的理論與實踐》，法律出版社，1993年版；劉劍文、崔正軍：《競爭法要論》，武漢大學出版社，1996年版；鐘明釗：《競爭法》，法律出版社，1997年版，等等。雖然這部分法律規(guī)范被學者們冠以不同的名稱，但其內(nèi)涵大都指與市場機制的維護和完善有關(guān)的法律法規(guī)。筆者認為，“規(guī)制”之義并不等同于“管理、調(diào)控和調(diào)整”，它包含有“規(guī)整、制約和使有條理”的含義，表明外部力量對某一事物企圖達到一定狀態(tài)的矯正設(shè)計。規(guī)制的發(fā)生是以規(guī)制對象的偏頗為前提的，如前所述，正是由于市場自身以及民法調(diào)整市場的偏離，新的法律規(guī)范才應運而生，所以“市場規(guī)制法”這個稱謂更能精確地反映其所包含的具體法律制度的調(diào)整對象、手段及本質(zhì)。實際上自20世紀30年代以來，“規(guī)制（Regulate）”一詞就已反復出現(xiàn)于西方發(fā)達國家的政府法令和學者著作中。為了行文方便，本文將在論述過程中統(tǒng)一使用“市場規(guī)制法”這個稱謂。
① 市場規(guī)制法與宏觀調(diào)控法共同構(gòu)成了經(jīng)濟法。參見王繼軍、李建人：《經(jīng)濟法是市場規(guī)制法與宏觀調(diào)控法的有機結(jié)合》，《法律科學》1999年第1期。
② 一直以來，我國經(jīng)濟法學界對經(jīng)濟法基本原則的討論與研究從未間斷過，也取得了諸多成果。例如漆多俊先生的“一原則說”、邱本先生的“二原則說”、史際春和鄧峰先生的“三原則說”、李昌麒先生的“七原則說”等先期的早已為人所共知的成果；再如“國家適當干預與合理競爭二原則說”（參見魯籬：《經(jīng)濟法基本原則新論》，《現(xiàn)代法學》2000年10月）、“維護社會整體效益與維護社會公平二原則說”（參見劉桂清、佘勝勇：《論經(jīng)濟法基本原則》，《當代法學》2000年第5期）等最近的比較有代表性的成果。但是，大多數(shù)研究都是直接從經(jīng)濟法總論下手，采用演繹法得出經(jīng)濟法的基本原則，不免流于空泛，說服力不強。
筆者認為法律原則的討論還有另外一種進路，即采用歸納法，先分別對經(jīng)濟法的下位概念法的基本原則進行研究，之后再將所有下位法的基本原則進行歸納總結(jié)和升華，最終提煉出經(jīng)濟法的基本原則。例如，民法的“誠信原則”，起初就只是合同法所遵尋的基本原則，進而成為債權(quán)法的基本原則，直至上升為整個民法的基本原則，并最終被奉為民法的“帝王條款”。這樣得到的部門法的基本原則更具有說服力，因而這種研究進路也應當被經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論研究所借鑒。
③ 孫國華：《法學基礎(chǔ)理論》，中國人民大學出版社，1987年版，第164頁。
④ 法律是典型的上層建筑，因而它必然決定于經(jīng)濟基礎(chǔ)，并不斷調(diào)整自己以與之相適應，在此過程中為之服務。因而建國初期，我國的法律被打上了深深的計劃經(jīng)濟的烙印。隨著市場經(jīng)濟的確立與深化，我們必然要對已有的法律規(guī)范做大幅度調(diào)整，對應有而又沒有的法律規(guī)范做新的立法嘗試，整個社會主義經(jīng)濟法律體系都要進行重新整合以適應經(jīng)濟的快速發(fā)展。
⑤ 法應當是確定的和精確的，但在一定時期內(nèi)，人們的認識能力是有限的，作為法律載體的語言本身也存在一定的局限性。立法者即使制訂再多的法律，也必然會有遺漏；即使采用再準確的語言，也不可能完全消除立法意圖與法律文字表現(xiàn)的背離。在實踐中，對于成文法而言，其自身的局限性很大程度上是由法律原則來彌補的。
① 參見李昌麒：《經(jīng)濟法學（修訂版）》，中國政法大學出版社，1997年版第275頁。
② 參見楊紫火亙 主編：《經(jīng)濟法》，北京大學出版社，1999年版，第167頁
③ 參見劉劍文、崔正軍：《競爭法要論》，武漢大學出版社，1996年版第10頁。
④ 參見徐士英：《競爭法論》，世界圖書出版公司，2000年版，第33頁。
① 美國法學家弗里德曼在其著作《法律制度》中指出：“原則是超級規(guī)則，是制造其他規(guī)則的規(guī)則，換句話說，是規(guī)則模式或模型�！瓌t’起標準作用，即是人們用來衡量比它次要的規(guī)則的價值或效力的規(guī)則�！瓌t’還有一個意思是指歸納出的抽象東西。從這個意義上說，原則是總結(jié)許多更小的具體規(guī)則的廣泛的和一般的規(guī)則�！眳⒁奫美]弗里德曼：《法律制度》，中國政法大學出版社，1994年版第46頁。
② 在法律英語中，“原則”（Principle）有下列含義：1、法律的諸多規(guī)則或?qū)W說的根本的真理或?qū)W說，是法律的其他規(guī)則或?qū)W說的基礎(chǔ)或來源；2、確定的行為規(guī)則、程序或法律判決、明晰的原理或前提，除非有更明晰的前提，不能對之證明或反駁，它們構(gòu)成一個整體或整體的構(gòu)成部分的實質(zhì)，從屬于一門科學的理論部分。《布萊克法律辭典》“原則”條，西方出版公司，1979年版。轉(zhuǎn)引自徐國棟：《民法基本原則解釋——成文法局限性之克服》，中國政法大學出版社，1992年版第7頁。
① 應當認為，這里我們將“國家適度干預”這個學界常用的提法置換為“國家干預適度”不是簡單的文字游戲，而是有深刻意義的。與英語相反，漢語的表達方式通常是將所要強調(diào)的部分放在句子的末尾，而將所有的修飾語往前提。例如，“保護公平”強調(diào)的是“公平”，是保護“公平”，而不是保護別的什么；相反的，“公平保護”強調(diào)的是“保護”，是以公平的方式進行“保護”，而不是以其他方式進行“保護”。具體到該原則中，我們所要強調(diào)的是“適度”，而不是“干預”，國家“干預”經(jīng)濟是早已為經(jīng)濟法學界所共同認可的，當前的任務只是要論證國家干預的“適度”性問題，而不是強調(diào)“干預”性問題，因而，應該將“干預”放前，“適度”放后，這種語序上的差別是不應當被忽視的。所以，本著嚴謹?shù)闹螌W態(tài)度，我們認為將該原則稱為“國家干預適度原則”更能精確表達其深刻內(nèi)涵。
② 此外，也有學者對該原則進行過另外的解釋，認為國家或經(jīng)濟自治團體應當在充分尊重經(jīng)濟自主的前提下對社會經(jīng)濟生活進行一種有效但又合理謹慎的干預。其作為經(jīng)濟法的一項基本原則，確切內(nèi)涵有二，即正當干預和謹慎干預。魯籬：《經(jīng)濟法基本原則新論》，《現(xiàn)代法學》2000年10月。
③ 相關(guān)資料可參見李建人：《國家適度干預原則——經(jīng)濟法基本原則研究》，山西大學2000屆碩士研究生學位論文。
① 例如，《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》第12——14條，對虛假廣告的規(guī)定。
② 譬如民法的公平原則，它只要求稍稍超出民事法律關(guān)系當事人的地位和權(quán)利義務之形式平等，在微觀層次上略微實現(xiàn)某種實質(zhì)的平等。
① 如微軟收購Intuit軟件公司，雙方企業(yè)和股東皆大歡喜，Intuit的股東希望通過其企業(yè)被收購而由微軟對Intuit注資，并由微軟龐大的國際分銷網(wǎng)獲得好處；微軟則希望獲得Intuit公司開發(fā)的已占有個人財務軟件市場近70%份額的Quicken軟件。就此交易本身而言可謂平等互利、公平絕倫，然而美國政府擔心收購完后微軟會獨霸全美個人財務軟件市場，執(zhí)意向法院起訴，最終挫敗了此項交易。參見：《美國司法部將微軟收購Intuit之舉提交法院》，《國際電子報》1995年8月7日，第39版。
② 相關(guān)資料可參見趙劍飛：《試論保護公平競爭原則》，山西大學2001屆碩士研究生學位論文。
① 過去只講國家利益，而將社會利益包含于國家利益之中，這是過去“國家——社會”一體化的政治經(jīng)濟體制的反映。只知有國家，不知在國家之外或之上，還有與之并存的相對獨立的社會和社會利益，社會的一切由國家代表或包辦，社會淹沒于國家權(quán)力與國家利益之中。雖則社會主義國家本質(zhì)上是人民的國家，社會主義國家與社會主義社會在根本利益上是一致的，但畢竟二者利益不能等同。象自然資源與生態(tài)的保護，環(huán)境的保護，城鄉(xiāng)公共設(shè)施的興建與維護，社會醫(yī)療衛(wèi)生、社會保險與社會救濟、社會福利與社會優(yōu)撫安置以及社會互助等，都是相對于國家和集體、個人的特殊的獨立的利益形態(tài)，即公共福利。確認社會利益形態(tài)的相對獨立性，并在立法上予以單獨保障，一方面有利于避免國家過多負擔社會事務，或過多干預乃至侵犯社會利益；一方面也可防止或遏制某些集體利益和個人利益非法侵犯社會公共利益。參見郭道暉：《法的時代呼喚》，中國法制出版社1998年版第331頁。
② 比如，我們在具體制定和實施反壟斷或反不正當競爭法律規(guī)范的過程中，有時是純粹出于經(jīng)濟發(fā)展的考慮，但有時也必須考慮到國際關(guān)系、對外政策或者國內(nèi)各地區(qū)間、各民族間利益協(xié)調(diào)等諸多政治因素的影響，甚至要考慮到此種立法將對社會公共秩序與善良風俗產(chǎn)生何種影響等道德上利益的得失問題，而不僅僅是經(jīng)濟利益的得失問題。
① 英國法官麥克奈頓勛爵在1984年的一個判例中對貿(mào)易限制問題的闡述就表明了這一點：“一切貿(mào)易限制就其本身來說都是無效的，這是基本原則。但也有例外，在某些具體案例的特殊情形中，貿(mào)易限制和對個人行動自由的干擾被認為是正當?shù)�。其前提是有充分的理由認為貿(mào)易限制是正當?shù)�，如果它既對締約各方有益，也對公共利益有益，事實上這也是唯一的理由�！边@個判例確立的一個重要原則就是，公共利益的概念已成為控制貿(mào)易限制立法的重要組成部分。參見陳有西：《反不正當競爭法律適用概論》，1994年版，第150頁。
② 這方面比較典型的案例是德國1989年戴姆勒—奔馳和MBB的合并案。德國聯(lián)邦經(jīng)濟部長以合并改善整體經(jīng)濟和社會公共利益為由批準了一個大象聯(lián)姻。其理由是，合并將使戴姆勒—奔馳承擔對MBB研制空中客車的財政資助，促進MBB公司的私有化，將國家在研制空中客車中所承擔的風險和費用逐步轉(zhuǎn)移給企業(yè)界，從而減輕聯(lián)邦財政在這項常年支出中的沉重負擔。據(jù)估計，到2000年，聯(lián)邦政府因此可減少50億馬克的財政支出。此外，該合并還可加強德國企業(yè)在航空航天領(lǐng)域，特別是在空中客車的生產(chǎn)和研制以及在軍備領(lǐng)域的國際競爭力。案例引自王曉曄：《企業(yè)合并中的反壟斷問題》，1996年版，第115頁。
③ 例如德國的Thyssen/Hueller合并案是這方面比較典型的。Hueller是一家出口外向型的有限責任公司。從1973年以來，這家公司出現(xiàn)了嚴重資不抵債的情況，甚至不能按時交付職工的社會保險費和企業(yè)所得稅。因此，它急迫想接受一個有潛力的康采恩的兼并。1975年，Thyssen 股份公司取得了Hueller有表決權(quán)的全部股份。因為 Hueller有限責任公司在市場上占有很大的市場份額，Thyssen康采恩又有著雄厚的財力，聯(lián)邦卡特爾局認為，這個合并將會顯著加強Thyssen集團在相關(guān)市場的市場支配地位，從而禁止了這個合并，1977年，這兩個企業(yè)向聯(lián)邦經(jīng)濟部長提出了合并申請，聯(lián)邦經(jīng)濟部長對此給予附條件的批準。所附的條件是，Thyssen股份公司最多只能取得 Hueller有限責任公司的45%有表決權(quán)的股份。聯(lián)邦經(jīng)濟部長解釋其批準理由時指出，這一合并不僅可以保住Hueller有限責任公司職工的就業(yè)機會（典型的社會公共利益問題，筆者注），可以使這個有著不尋常技術(shù)潛力的且以高技術(shù)的專業(yè)隊伍裝備起來的企業(yè)繼續(xù)生存下去，而且從整體經(jīng)濟的角度，考慮到聯(lián)邦德國對出口有著很高的依賴性，也不能放棄這個高效益的企業(yè)。在這個案例中，保證職工的就業(yè)機會被看成是維護整體經(jīng)濟利益的重要因素，因為根據(jù)德國的經(jīng)濟穩(wěn)定增長法第1條，高就業(yè)率是德國經(jīng)濟政策的一個重要目標。案例引自同上王曉曄書，第113頁
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