[ 代紀(jì)柱 ]——(2007-4-16) / 已閱53315次
新的《證券法》生效之前，在實踐中證監(jiān)會比照《金融機構(gòu)撤銷條例》第12條：“清算期間，清算組可以將清算事務(wù)委托中國人民銀行指定的金融機構(gòu)（以下簡稱托管機構(gòu)）辦理。托管機構(gòu)不承擔(dān)被撤銷的金融機構(gòu)債務(wù)，不墊付資金，不負(fù)責(zé)被撤銷的金融機構(gòu)人員安置。托管費用列入被撤銷的金融機構(gòu)清算費用。”，第37條規(guī)定：“托管機構(gòu)不履行托管職責(zé)，造成被撤銷的金融機構(gòu)財產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任，并對其負(fù)有責(zé)任的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予紀(jì)律處分�！�，關(guān)于托管的簡略的規(guī)定進行指定托管證券公司。但《金融機構(gòu)撤銷條例》并不適用于證券公司，根據(jù)第2條規(guī)定：“中國人民銀行撤銷金融機構(gòu)，依照本條例執(zhí)行。本條例所稱撤銷，是指中國人民銀行對經(jīng)其批準(zhǔn)設(shè)立的具有法人資格的金融機構(gòu)依法采取行政強制措施，終止其經(jīng)營活動，并予以解散�！�，《金融機構(gòu)撤銷條例》僅僅適用于中國人民銀行批準(zhǔn)設(shè)立的金融機構(gòu)，而根據(jù)《證券法》第122條“設(shè)立證券公司，必須經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)審查批準(zhǔn)。未經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)批準(zhǔn)，任何單位和個人不得經(jīng)營證券業(yè)務(wù)�！保C券公司的設(shè)立必須經(jīng)證監(jiān)會的批準(zhǔn)；另外，根據(jù)《金融機構(gòu)撤銷條例》第12條的規(guī)定，此條例規(guī)定的托管僅僅在金融機構(gòu)清算期間適用，不能滿足證券公司為了恢復(fù)經(jīng)營能力而進行托管的要求�！蹲C券公司監(jiān)督管理條例》 （草案）對托管也有規(guī)定，但和《金融機構(gòu)撤銷條例》的規(guī)定如出一轍，沒有實際的可操作性。
二、托管的法理基礎(chǔ)
（一）托管與信托的關(guān)系
1、信托的法律特征
有人認(rèn)為，托管的法律關(guān)系適用于信托和代理的規(guī)定，本文不敢茍同。信托是指委托人基于對受托人的信任，將其財產(chǎn)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定的目的進行管理或處分的行為。信托具有以下特征：
（1）信托財產(chǎn)所有權(quán)與利益相分離
受托人擁有信托財產(chǎn)的所有權(quán)，受益人享有信托財產(chǎn)的受益權(quán)，一旦財產(chǎn)的所有權(quán)與受益權(quán)都?xì)w于同一個人所有，就不存在信托了。信托財產(chǎn)所有權(quán)與利益相分離，權(quán)利主體與利益主體相分離，正是信托制度與其它類似財產(chǎn)管理制度的根本區(qū)別之所在，是信托制度的基石，體現(xiàn)了信托的本質(zhì)。
（2）信托財產(chǎn)的獨立性
信托財產(chǎn)的獨立性是指信托一旦有效設(shè)立，信托財產(chǎn)即從信托人、受托人和受益人的固有財產(chǎn)中分離出來而成為一項獨立的財產(chǎn)，就信托人而言，其一旦將財產(chǎn)交付信托，即喪失對該財產(chǎn)的所有權(quán)，從而使信托財產(chǎn)完全獨立于信托人的固有財產(chǎn)。就受托人而言，其雖因信托的設(shè)立而取得信托財產(chǎn)的所有權(quán)，但其不能因為行使信托財產(chǎn)的所有權(quán)而從中取得信托利益，因此，其所承受的信托財產(chǎn)必須獨立于其固有財產(chǎn)。就受益人而言，其不享有信托財產(chǎn)所有權(quán)，僅僅享有信托財產(chǎn)的受益權(quán)。信托財產(chǎn)的獨立性是實現(xiàn)信托財產(chǎn)所有權(quán)和受益權(quán)相分離的基礎(chǔ)。信托財產(chǎn)的獨立性體現(xiàn)為以下兩點：（1）信托財產(chǎn)的非繼承性。即受托人死亡或依法解散、撤銷、被宣告破產(chǎn)時，信托財產(chǎn)不列入其遺產(chǎn)或清算財產(chǎn)；委托人死亡或依法解散、撤銷、被宣告破產(chǎn)時，除非委托人是唯一受益人，否則不列入委托人的遺產(chǎn)或清算財產(chǎn) 。（2）信托財產(chǎn)的非強制性。委托人或受托人非因信托而產(chǎn)生的對外的債務(wù)不能如期歸還，債權(quán)人申請強制執(zhí)行時，非因法定原因不得強制執(zhí)行信托財產(chǎn) 。
2、托管與信托的區(qū)別
雖然信托和托管都是基于委托人對托管人（或受托人）的信任而建立的關(guān)系，但是托管和信托的有以下區(qū)別：（1）當(dāng)事人的地位不同。托管中，有三方當(dāng)事人，委托人和托管人與被托管之間的地位不平等；信托中委托人，受托人和受益人之間的地位是平等的。（2）涉及財產(chǎn)的所有權(quán)人不同。托管人是以托管工作組名義進行委托工作，托管人對被托管人的財產(chǎn)不享有處分權(quán)。信托中，受托人以自己的名義對信托財產(chǎn)行使管理和處分權(quán)。（3）托管中的委托是行政權(quán)力的委托，而信托中的委托是財產(chǎn)的委托。
（二）托管和代理的關(guān)系
1、代理的法律特征
民法中的代理，是指在代理的權(quán)限內(nèi)，代理人是被代理人的名義與第三人為民事法律行為所產(chǎn)生的法律后果直接歸屬于被代理人的行為。民法中的代理有以下法律特征：
（1）代理人是在代理權(quán)限范圍內(nèi)實施代理行為
代理人在進行民事活動時，應(yīng)該按照被代理人和代理人之間的協(xié)議內(nèi)容實施代理行為。
（2）代理人以被代理人的名義進行代理行為
代理人在從事民事法律行為時以被代理人的名義，這把代理與行紀(jì)活動區(qū)分開來。
（3）被代理人對代理人的代理行為承擔(dān)民事責(zé)任
代理是被代理人經(jīng)由代理人進行的民事法律行為，是為了設(shè)定本人自己的民事權(quán)利和民事義務(wù)。所以，代理人與第三人進行的一切民事法律行為所產(chǎn)生的民事權(quán)利義務(wù)直接歸屬于被代理人。
2、托管與代理的區(qū)別
因此，從托管和代理概念和特征的探討，我們不難得出托管和代理有以下區(qū)別（1）行為人實施行為的名義不同。托管人是以托管工作組的名義實施行為，代理人以被代理人的名義實施民事行為。（2）當(dāng)事人之間的地位不同。托管中當(dāng)事人之間的地位不平等，代理中當(dāng)事人之間的地位平等。（3）委托人不同。托管中委托人是擁有行政權(quán)的證監(jiān)會，代理中的被代理人沒有行政權(quán)。4、財產(chǎn)的所有者不同。托管中，托管財產(chǎn)屬于被托管人；代理中的財產(chǎn)屬于被代理人。
（三）小結(jié)
以上只是從形式上分析了托管與信托、托管與代理之間的相同和不同之處，很難看出托管的法理基礎(chǔ)到底是信托還是代理。本人認(rèn)為考察制度法理基礎(chǔ)，應(yīng)該從設(shè)計這一制度的目的出發(fā)，托管的直接目的是：1、恢復(fù)證券公司的正常經(jīng)營；2、維持證券公司證券類業(yè)務(wù)的正常營業(yè)，順利的進入清算關(guān)閉或破產(chǎn)程序。托管的本質(zhì)目的是控制金融風(fēng)險，維護社會的安定，保護債權(quán)人的利益。
信托目的是指委托人通過信托行為所要達(dá)到的目的，信托目的由委托人提出并在信托契約中寫明。信托目的具有確定性和不確定性，不確定性是說不同種類的信托具體目的是不同的，如有的為了保全財產(chǎn)，有的為了使財產(chǎn)獲得最大增值，有的則是為了社會公共利益，確定性是說任何信托的目的都是為了受益人的利益。
代理的目的是擴張主體的自治能力，具體表現(xiàn)為以下兩個方面：1、民事能力之?dāng)U張：借助代理人的能力，民事主體不僅可以延長其手足，而且可以延伸其意志。雖然民事主體具有相同的民事權(quán)利能力和行為能力，并以此實現(xiàn)自己設(shè)定、變更、解除某種民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的意思表示，然而在實際生活中，每個人在運用自己的民事能力上卻各有不同。當(dāng)某一民事主體希望在同一時間完成不同空間或不同領(lǐng)域的交易活動時，其意思表示只有通過代理人而為之，通過代理人所進行的代理行為，作為被代理人的民事主體才能夠與多個相對人同時建立法律關(guān)系，最大限度的實現(xiàn)其民事能力的擴張和延伸。2、民事能力之補充：民事能力之補充主要體現(xiàn)在法定代理制度之中。民法上的民事能力制度規(guī)定，未成年人和精神病人為無行為能力人或限制行為能力人，他們不能正確而充分的表達(dá)自己的意思，他們的民事權(quán)利將因意思能力的欠缺而不能充分實現(xiàn)。
由于托管目的本質(zhì)上是為了債權(quán)人、客戶以及社會公眾的利益，因此托管的
目的更接近于信托目的，許多人把托管認(rèn)為是信托范疇的延伸和發(fā)展是有道理的，但是我們因該注意到托管是行政行為，應(yīng)該同時受到行政法的調(diào)節(jié)，這在后面有論述。
三、托管的法律特征
托管的法律關(guān)系涉及委托人，托管人和被托管人三方當(dāng)事人，根據(jù)托管在實踐中運作情況，其法律特征可概括為：
（一）托管人對被托管人的財產(chǎn)不享有所有權(quán)
被托管人的財產(chǎn)獨立于委托人和托管人的財產(chǎn)，仍屬于被托管人所有，而被委托人管理機構(gòu)對其財產(chǎn)行使經(jīng)營管理權(quán)和所有權(quán)時受到限制。問題證券公司被托管后，其董事會和高級管理人員暫時不能行使他們的職務(wù)，而有托管組代理行使；托管組長代理行使問題證券公司法定代表人的職務(wù)；但是問題證券公司的財產(chǎn)仍屬于公司所有，托管人只能維持問題證券公司的正常營業(yè)。托管人在行使經(jīng)營管理權(quán)時，應(yīng)當(dāng)依照誠實信用的原則，盡到善良人的管理義務(wù)。
（二）托管人對被托管人的財產(chǎn)享有管理權(quán)
托管人雖然為了被托管人的利益行使管理權(quán)，但是托管人的經(jīng)營管理權(quán)是有限的，托管人經(jīng)營管理權(quán)限一般不得超過問題證券公司的董事會和高級管理人員行使的范圍，不得處分問題證券公司的財產(chǎn)。
（三）托管人以托管組的名義對證券公司行使經(jīng)營管理權(quán)。
托管人在行使經(jīng)營管理權(quán)時，不是以證監(jiān)會的名義，也不是以自己的名義，而是以托管組的名義，這一特征是托管區(qū)別于代理、信托、行政委托的重要特征。
（四）托管人在委托授權(quán)的范圍內(nèi)行使經(jīng)營管理權(quán)。
托管人在經(jīng)營管理問題證券公司時，應(yīng)該按照法律法規(guī)或證監(jiān)會和托管人之間協(xié)議所規(guī)定的權(quán)限行使經(jīng)營管理權(quán)。托管人在法定和約定的經(jīng)營管理權(quán)外的經(jīng)營管理行為給被托管人造成損失的應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。
（五）托管人對自己的違法或違約行為承擔(dān)法律責(zé)任。
《金融機構(gòu)撤銷條例》第37條規(guī)定：“托管機構(gòu)不履行托管責(zé)任，造成被撤銷的金融機構(gòu)財產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任，并對其負(fù)有責(zé)任的主管人員和其他責(zé)任人員依法給予紀(jì)律處分�！彪m然《金融機構(gòu)撤銷條例》不適用于證券公司的退出，在問題證券公司退出的實踐中也是由托管人承擔(dān)責(zé)任。
四、托管的法律性質(zhì)
（一）證監(jiān)會的法律地位
根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于機構(gòu)設(shè)置的通知》（國發(fā)[1998]5號）的規(guī)定，中國證監(jiān)會統(tǒng)一行使原先國務(wù)院證券委和中國證監(jiān)會共同行使的證券市場監(jiān)督權(quán)。1998年9月，國務(wù)院批準(zhǔn)的《中國證券監(jiān)督管理委員會職能配置、內(nèi)設(shè)機構(gòu)和人員編制規(guī)定.》(即“三定方案”)和《國務(wù)院關(guān)于機構(gòu)設(shè)置的通知》（國發(fā)[2003]8號）和《最高人民檢察院對〈關(guān)于中國證監(jiān)會主體認(rèn)定的請示〉的答復(fù)函》（２０００年４月３０日 高檢發(fā)法字〔２０００〕７號）進一步明確：中國證券監(jiān)督管理委員會為國務(wù)院直屬事業(yè)單位，是全國證券期貨市場的主管部門。在中華人民共和國的政府網(wǎng)站（http://www.gov.cn/gjjg/2005-08/01/content_18608.htm）上，也把證監(jiān)會和銀監(jiān)會、保監(jiān)會等14個單位列為國務(wù)院直屬事業(yè)單位。
證監(jiān)會一方面行使對證券市場的監(jiān)督管理權(quán)，另一方面在性質(zhì)上又屬于事業(yè)單位編制；雖名為委員會，又不實行合議制；在監(jiān)管權(quán)的內(nèi)容上，既包括典型行政權(quán)性質(zhì)的審批權(quán)，核準(zhǔn)權(quán)以及行政處罰權(quán)，也包括類似立法權(quán)的規(guī)章、規(guī)則制定權(quán)，準(zhǔn)司法權(quán)的凍結(jié)、查封、檢查權(quán)，復(fù)議權(quán)。按照行政法理論及相關(guān)立法，行政職權(quán)的取得包括三種方式：一是職權(quán)型行政主體是根據(jù)憲法和有關(guān)組織法的明確規(guī)定取得行政職權(quán)；二是授權(quán)性行政主體根據(jù)憲法和組織法以外的法律、法規(guī)（不包括規(guī)章）的授權(quán)取得行政職權(quán)；三是行政機關(guān)委托授權(quán)的組織依據(jù)行政的授權(quán)在委托職權(quán)的范圍內(nèi)管理某些行政事務(wù)。其中，職權(quán)性行政主體和授權(quán)性行政主體都具有行政主體資格。而委托組織在實施管理活動是只能以有關(guān)行政機關(guān)的名義來進行，其活動的法律后果由委托的行政機構(gòu)來承擔(dān)，因而不具有行政主體資格。顯然，證監(jiān)會行政職權(quán)的取得不屬于第一種基于憲法和有關(guān)組織法的授權(quán) 。根據(jù)《證券法》第7條的規(guī)定，證監(jiān)會依法對全國的證券市場實行統(tǒng)一監(jiān)督管理�！蹲C券法》第235條規(guī)定：“當(dāng)事人對證券監(jiān)督管理機構(gòu)或者國務(wù)院授權(quán)的部門的處罰決定不服的，可以依法申請行政復(fù)議，或者依法直接向人民法院提起訴訟。”，并沒有規(guī)定向哪一個機關(guān)提起復(fù)議。《中華人民共和國行政復(fù)議法》第14條規(guī)定：“對國務(wù)院部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府的具體行政行為不服的，向作出該具體行政行為的國務(wù)院部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府申請行政復(fù)議。對行政復(fù)議決定不服的，可以向人民法院提起行政訴訟；也可以向國務(wù)院申請裁決，國務(wù)院依照本法的規(guī)定作出最終裁決�！倍C監(jiān)會不是國務(wù)院的組成部門，從應(yīng)然上說，證監(jiān)會沒有復(fù)議權(quán)。 《中國證券監(jiān)督管理委員會行政復(fù)議辦法》第1條規(guī)定：“為了保護公民、法人或其他組織的合法權(quán)益，保障證券監(jiān)督管理機構(gòu)依法行使監(jiān)管職權(quán)，根據(jù)《中華人民共和國證券法》(以下簡稱《證券法》)、《中華人民共和國行政復(fù)議法》(以下簡稱《行政復(fù)議法》)等法律及其他有關(guān)規(guī)定，制定本辦法�！钡�2條規(guī)定：“公民、法人或其他組織認(rèn)為中國證券監(jiān)督管理委員會(以下簡稱中國證監(jiān)會)及其派出機構(gòu)、授權(quán)組織的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，依法向行政復(fù)議機關(guān)申請行政復(fù)議，行政復(fù)議機關(guān)受理行政復(fù)議申請，作出行政復(fù)議決定，適用本辦法�！�
第3條規(guī)定：“本辦法所稱行政復(fù)議機關(guān)是中國證監(jiān)會。中國證監(jiān)會依法受理行政復(fù)議申請，對被申請行政復(fù)議的具體行政行為進行審查并作出決定�！卑炎C監(jiān)會作為國家機關(guān)，享有復(fù)議權(quán)，這與證監(jiān)會是國務(wù)院的直屬事業(yè)單位不相符合。另外《中國證券監(jiān)督管理委員會行政復(fù)議辦法》僅僅是部門規(guī)章，授予證監(jiān)會復(fù)議權(quán)，也比較牽強。 由于我國證監(jiān)會的這種特殊性，對于其監(jiān)管權(quán)的職能、性質(zhì)的認(rèn)識，便容易產(chǎn)生分歧和誤解。筆者認(rèn)為，盡管存在這種特殊性，證監(jiān)會的監(jiān)管權(quán)仍然屬于國家行政權(quán)的范疇；證監(jiān)會所依法開展的證券監(jiān)管活動是依法行政的重要組成部分。
首先，證券市場主體的活動及由此而形成的相互關(guān)系具有極大的市場經(jīng)濟的特征。在我國社會主義市場經(jīng)濟條件下，證券市場監(jiān)管架構(gòu)的設(shè)計，勢必要與這種特征相適應(yīng)。證監(jiān)會的設(shè)置，正是充分考慮這一需要的結(jié)果，由此也形成了證監(jiān)會雖不屬于國務(wù)院行政機關(guān)序列，但卻被法律間接賦予行使行政監(jiān)管職責(zé)的特殊法律形態(tài)。
其次，證監(jiān)會雖然在名義上是事業(yè)單位，不屬于國務(wù)院的組成部門，其工作人員也不列入公務(wù)員序列，但從國家法律、法規(guī)和國務(wù)院三定方案所賦予的職責(zé)和權(quán)利來看，它具有政府部門所具有的典型特征，是一個實實在在的國家行政權(quán)力機關(guān)，是我國《立法法》所稱的“具有行政管理職能”的行政執(zhí)法機構(gòu)。
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