[ 樊斌杰 ]——(2008-7-17) / 已閱14969次
《物權法》的實施－律師面臨的機遇與挑戰(zhàn)
樊斌杰
市場經濟下的財產權包括物權、債權、知識產權和股權等四大權利。從我國現行立法看，債權已有《民法通則》與《合同法》規(guī)范和保護；知識產權已有《著作權法》、《專利法》和《商標法》規(guī)范和保護；股權已有《公司法》和《證券法》規(guī)范和保護�？勺鳛槊袷禄痉ê椭饕敭a法之一的物權法律制度和保護規(guī)則一直處于大陸地區(qū)各地以及各級自行規(guī)定的混亂局面�！段餀喾ā返念C布和實施，結束了這種混亂局面，并對物權制度的統一，物權的取得和利用，以及各個主體權利的保護和交易安全的保護均可發(fā)揮重要的作用。從司法實踐來看，《物權法》的頒布和實施對律師業(yè)務定會產生重要影響。律師作為維護法律正確實施的市場主體，對《物權法》的立法目的的實現具有巨大的推動力。而《物權法》的立法目的的實現也需要這一主體所具有的專業(yè)知識、專業(yè)經驗、以及勤勉審慎和為法律而斗爭的精神。本文擬就《物權法》頒布實施對律師業(yè)務的影響及對策予以探析，并求教于同仁。 一、《物權法》頒布后物權法律制度的主要變化 《物權法》頒布前，我國的物權法律制度及相關規(guī)定散見于各種不同效力等級的法律規(guī)范這中，許多物權法的相關制度沒有相應的規(guī)定。物權法散亂，缺乏系統性、完整性。這種現象，在司法實踐中對于物權法律制度的準確運用產生了不小的障礙。我們律師在《物權法》實施后，為準確運用物權法律制度，應當對《物權法》頒布前的物權法律制度與《物權法》規(guī)定的物權法律法律制度相比較，重點注意所發(fā)生的一些主要變化。 (一)物權法統一了大陸地區(qū)的物權基本制度 1．《物權法》確立了物權制度的基本原則，包括：平等保護原則(第4條)、物權法定原則(第5條)、公示公信原則(第6條)、公序良俗原則(第7條)。 2．《物權法》確立了物權得喪變更的方式 (1) 物權取得和變動的一般方式。不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，應當依照法律規(guī)定登記。動產物權的設立和轉讓，應當依照法律規(guī)定交付(第6條)�！� ①不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發(fā)生效力；未經登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。依法屬于國家所有的自然資源，所有權可以不登記(第9條)。 不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，依照法律規(guī)定應當登記的，自記載于不動產登記簿時發(fā)生效力(第14條)。 ②動產物權的設立和轉讓，自交付時發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外(第23條)。 (2)特別方式 ①土地承包經營權自土地承包經營權合同生效時設立(第127條第1款)。 土地承包經營權人將土地承包經營權互換、轉讓，當事人要求登記的，應當向縣級以上地方人民政府申請土地承包經營權變更登記；未經登記，不得對抗善意第三人(第129條)。 地役權自地役權合同生效時設立。當事人要求登記的，可以向登記機構申請地役權登記 ；未經登記，不得對抗善意第三人(第185條)。 ②船舶、航空器和機動車等物權的設立、變更、轉讓和消滅，未經登記，不得對抗善意第三人(第24條)。 以本法第180條第1款第4項、第5項、第6項規(guī)定的財產抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三人（第188條）。 企業(yè)、個體工商戶、農業(yè)生產經營者以本法第181條規(guī)定的動產抵押的，應當向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權自抵押合同生效時設立 ；未經登記，不得對抗善意第三人。物權法依照本法第181條規(guī)定抵押的，不得對抗正常經營活動中已支付合理價款并取得抵押財產的買受人(第189條)。 以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質的，當事人應當訂立書面合同……沒有權利憑證的，質權自有關部門辦理出質登記時設立(第224條)。 以基金份額、股權出質的，當事人應當訂立書面合同。以基金份額、證券登記結算機構登記的股權出質的，質權自證券登記結算機構辦理出質登記時設立；以其他股權出質的，質權自工商行政管理部門辦理出質登記時設立(第226條第1款)。 以注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權出質的，當事人應當訂立書面合同。質權自有關主管部門辦理出質登記時設立(第227條第1款)。 以應收賬款出質的，當事人應當訂立書面合同。質權自信貸征信機構辦理出質登記時設立(第228條)。 (3)非依法律行為取得物權的特別規(guī)定 ①因人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定等，導致物權設立、變更、轉讓或者消滅的，自法律文書或者人民政府的征收決定等生效時發(fā)生效力(第28條)。 ②因繼承或者受遺贈取得物權的，自繼承或者受遺贈開始時發(fā)生效力(第29條)。 ③因合法建造、拆除房屋等事實行為設立或者消滅物權的，自事實行為成就時發(fā)生效力(第30條)。 但需要特別注意的是，依照本法第28條至第30條規(guī)定享有不動產物權的，處分該物權時，依照法律規(guī)定需要辦理登記的，未經登記，不發(fā)生物權效力(第31條)，但處分合同仍然具有債權效力。 3．《物權法》規(guī)定了物權的三大類型，包括所有權、用益物權與擔保物權。同時《物權法》也規(guī)定了上述三大物權類型各包含的具體物權類型。所有權包含了國家所有權、集體所有權、私人所有權、業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權、共有、相鄰關系。用益物權則包含土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權和地役權。擔保物權包含抵押權、質權(動產質權和權利質權)和留置權。 （二）《物權法》彌補了原來法律規(guī)定中缺漏的物權制度 1.物權取得和變動的公示制度(第6條)。 2.非依法律行為取得物權的幾種特別情形(第28至30條)。 3.物權的征收征用制度(第42條、第44條、第121條)。 4.物上請求權制度(第32條至36條)。 5.建筑物區(qū)分所有權制度(第2編第6章)。 6.善意取得制度(第106條、第108條)。 7.地役權制度(第3編第14章)。 8．占有制度(第5編)。 (三)《物權法》修正了原有法律中錯誤或不當的規(guī)定 1.《物權法》規(guī)定了不動產統一登記制度，改變了以往的分散登記做法(第10條)。 2.《物權法》限制了登記機構濫用權力的典型做法(第13條、第22條)。 3.《物權法》變更了業(yè)主決定重大事項的決策條件(第76條)。 4.《物權法》明確了債權合同效力與物權效力的關系(第15條)。 5《物權法》更改了擔保中物保與人保的關系(第176條)。 6《物權法》更改了股權質押的登記機構(第226條)。 （四）物權法完善了原來粗疏的規(guī)范 1.《物權法》厘清了登記簿與不動產權屬證書的關系(第16、17條)。 2.《物權法》明確了國家所有權的特殊保護(第9條第2款、第45條至第56條)。 3.《物權法》明確了國有所有權的行使主體(第45第2款條)。 4.《物權法》完善了集體重要財產的管理原則和處分程序(第59至61條)。 5.《物權法》補充了關于私人所有權的規(guī)定(第64至66條)。 6.《物權法》補充了相鄰關系的常見情形和依照習慣處理的原則(第2編第7章)。 7.《物權法》增加了可以分割共有物的情形等(第99條)。 8.《物權法》增加了遺失物、漂流物、埋藏物和隱藏物的規(guī)定(第109至第114條)。 9.《物權法》增加了國有農用地承包參照集體土地承包經營權的規(guī)定(第134條)。 10.《物權法》增加了建設用地使用權分層設立的規(guī)定（第136條）。 11．《物權法》增加了可以抵押的財產類型和質押的權利類型(第180條、第223條)。 12.《物權法》增加了浮動抵押和最高額抵押的規(guī)則，確立了最高額質權類型(第181條、第4編第16章第2節(jié)、第222條)。 13.《物權法》擴大了留置權的適用范圍，明確了留置權、質權和抵押權的順序(第4編第18章)。 二、《物權法》的頒布實施對律師業(yè)務的影響與對策 (一)《物權法》確立的物權新制度擴展了律師的業(yè)務范圍 《物權法》確立了不動產的異議登記、預告登記、建筑物區(qū)分所有權、（分層設立）建設用地使用權、地役權和應收賬款質押權制度。這此制度為律師擴展業(yè)務范圍提供了機遇。律師可利用這些制度為當事人完成相應交易提供幫助。 (二)為正確實施《物權法》，律師應盡快形成物權觀念、充實物權法律知識 物權法是民事基本法律，但是在過去很長時期內都沒有成為一個主要法學學科。其內容，許多律師并沒有了解和學習，沒有樹立物權與債權、知識產權和股權四權分立的財產權觀念。許多律師常常缺乏專門的物權法知識，對于物權法學科的基礎理論、體系、主要制度及內在的邏輯關系，沒有基本概念，甚至一知半解。 《物權法》的頒布，要求律師補修物權法這一課，彌補物權法理論知識的不足，填補其知識結構的缺陷。否則，律師將面臨業(yè)務上失職，并導致損失賠償之風險。 （三) 在《物權法》的實施中律師應盡快拋棄某些現有的經驗，積累新的經驗 《物權法》頒布前，雖然沒有統一的物權法，但是我國大陸地區(qū)還是存有大量物權法律規(guī)范。由于這些規(guī)范制定的主體不一，制定的理論依據和法律依據不同，制定的歷史時期各異。這些規(guī)范的地位與效力差異大，彼此之間缺乏體系性，并出現相互沖突與明顯錯誤及不當的現象。由于規(guī)范的殘缺，律師依賴這些規(guī)范執(zhí)業(yè)所積累的經驗必不可靠。《物權法》的頒布實施，將改變前列現象。律師應依照明確的規(guī)范來判斷物權的歸屬、設計利用物的恰當形式、選擇最經濟而有效的方式保護當事人的物權并幫助其完成交易。
(四)《物權法》有許多規(guī)定比較原則，需要進一步立法或解釋才能有效實施 盡管《物權法》規(guī)定了統一的物權法律制度，但《物權法》也只是一部物權基本法，僅規(guī)定了物權的基本原則和基本制度。由于《物權法》的規(guī)定比較原則，律師利用物權法將會存在一定的困難，由此需要律師積極參與并推進相關立法或解釋的出臺，以體現律師的意見和需要。例如，《物權法》第59條第1款規(guī)定“農民集體所有的不動產和動產，屬于本集體成員集體所有。”該款規(guī)定了農民集體所有權主體是本集體成員。關于何為本集體成員？本集體成員資格如何確認？由誰確認？物權法沒有規(guī)定。這一問題，律師可利用自身行業(yè)的優(yōu)勢及便利，向立法機構或司法機關提出意見或建議，通過司法解釋或者立法來解決這一問題。 三、《物權法》中物權法律制度對律師業(yè)務的影響及對策 (一)《物權法》的強制性規(guī)范與物權法定原則 《物權法》的主要規(guī)范屬于強制性規(guī)范。物權的取得、行使務必依法而行，不能簡化或回避，否則不能產生預期的結果。物權法雖存有任意性規(guī)范，但鑒于與其他條款的密徹關聯，亦有適用范圍之要求，不能完全自由。 《物權法》規(guī)定了物權法定原則。物權法定是指物權的種類和內容由法律規(guī)定。物權種類包含三大物權類型中的各種具體的物權類型。內容既指權利和義務，又包括取得物權的程序性要求和物權行使與處置時的限制性要求。 物權法定原則的確立以及物權法的強制性規(guī)范，要求律師改變原有的私權自治、契約自由的單純觀念，切實把握《物權法》的全部規(guī)范，通曉《物權法》的全貌與其具體制度安排，同時對于涉及的物權交易業(yè)務需要更加謹慎，否則，就有可能出現錯漏、沖突的風險。 (二)物權變動的公示方法與異議登記、預告登記制度 《物權法》明確物權的變動以公示為必要條件，不動產以登記、動產以交付為公示方法。 《物權法》增加了登記的類型，包括更正登記、異議登記和預告登記。而預告登記適用于任何與物權變動有關的協議，包括商品房預售、抵押�！段餀喾ā芬�(guī)定了登記機構的職責，限制了登記機構濫用權利的行為。而且，登記出現錯誤時，登記機構要承擔賠償責任。登記資料可以更容易被查詢和復制，但是涉及商業(yè)秘密和個人隱私的部分將會受到限制。動產的物權變動以交付為一般規(guī)則，但是，可以基于先行占有、占有改定和替代交付等方法取得實際交付的效果。 此外，《物權法》規(guī)定了四種情形之下無須公示，也發(fā)生物權變動的效力，即法律文書生效時、征收沒收決定書生效時、繼承或受遺贈開始時、合法建造或拆除房屋等事實行為成就時。 《物權法》上述新增加的內容，是《物權法》中最具實踐性的部分，也是律師執(zhí)業(yè)中涉及最多的內容。這些新增加的內容，一方面擴展并充實了律師的業(yè)務內容，另一方面也將保障律師業(yè)務的順利有效進行，而且還會減少律師執(zhí)業(yè)的風險。 (三)關于建筑物區(qū)分所有權 《物權法》對區(qū)分所有建筑物的區(qū)劃內的爭議物的歸屬，確立了判斷規(guī)則。 此外，《物權法》還有其他變化，比如，關于業(yè)主共同決定的事項中，需要三分之二以上絕對多數同意的事項只保留兩項，即籌集和使用建筑物及附屬設施的維修資金，改建、重建建筑物及其附屬設施，其他事項無須絕對多數同意。又如，業(yè)主將住宅改變?yōu)榻洜I性用房的，要遵守法律法規(guī)和管理規(guī)約，并且要取得有利害關系的業(yè)主同意，利害關系較為抽象，要根據改變后的具體用途和使用方法來劃定影響的業(yè)主范圍和判斷利害關系人。再如，建筑物及其附屬設施的管理服務和維護的費用、共有物分配和經營產生的收益的分配等，都可以由規(guī)約約定，沒有約定的就按照各自的面積比例分擔或分配
《物權法》確立區(qū)分所有權制度，從根本上為區(qū)分所有建筑物的利用與管理提供了主要規(guī)則，這一安排為律師處理類似居住小區(qū)的建筑物的利用、管理與糾紛問題提供了全國統一的法律依據。 (四)關于善意取得 善意取得制度是保護交易安全的必要措施，《物權法》規(guī)定了三個必備條件： （1）受讓人需是善意的。善意是指自己不知道且不應當知道對方無權處分。 （2）以合理的價格轉讓合理。合理意指該價格的生成與交易，符合當時的市場環(huán)境和交易方式與條件。 （3）應當登記的已經辦理并完成登記，無須登記的已經交付 善意取得制度規(guī)定于所有權取得的特別規(guī)定一章中，適用于所有權的取得，但是，其他用益物權和擔保物權的取得也可以適用該善意制度。
善意取得在過去的司法實踐中已經確立，但其具體適用條件一直模糊不清，律師在業(yè)務中也難以操作。物權法明確了善意取得的具體適用條件，要求律師嚴格依照該條件審查并判斷某一交易的合法性，以及交易的前提是否具備、交易結果是否有效。 (五)用益物權的種類 《物權法》規(guī)定了四類主要的用益物權：土地承包經營權、建設建設用地使用權、宅基地使用權和地役權。同時也承認了海域使用權、探礦權、采礦權、取水權、養(yǎng)殖權、捕撈權的用益物權性質。在土地使用權中，分為國有建設用地使用權、國有農地使用權、國有土地承包經營權、國有林地使用權，以及集體建設用地使用權、宅基地使用權、集體土地承包經營權和四荒地承包經營權。 《物權法》規(guī)定，建設用地使用權可以在土地的地表、地上或地下分別設立。即一塊土地可以被分成多個空間出讓，可以在任意縱向高度和深度在橫向的任何四至設立。該空間有無地表，不影響使用權的設立和取得。
《物權法》將用益物權的種類明確了，律師就要依照物權法律規(guī)則利用和處置各類物權。土地作為最主要的物，其利用方式已大大擴展。律師為客戶利用土地的需要，可以通過不同的權利設立方式來實現。但設立空間建設用地使用權應注意：設立空間建設用地使用權應明確有權設立此權利的主體是土地所有權人；設立空間建設用地使用權須以合同形式；設立空間建設用地使用權須物權登記；設立空間建設用地使用權不得影響其他用益物權人的利益。
(六)動產抵押、應收賬款質押與留置權 《物權法》對于現行擔保物權類型進行了擴展，對動產抵押與留置權的適用范圍予以了擴大。動產抵押與經營者的其他主要不動產、準不動產和知識產權的抵押或質押相結合，可以產生以經營者全部財產擔保的效果，加上登記制度的明確，將較大地促進融資。留置權的適用的主債權范圍擴大至不論經營者之間是何種關系，只要合法取得對方的物又享有合法的債權即可。 應收賬款質押，是指指債權人將其對債務人的應收債權向銀行等信貸機構提供質押擔保并獲得貸款的行為�！段餀喾ā分忻鞔_規(guī)定應收賬款質押制度，有利于解決中小企業(yè)融資難的問題。但是對于涉及該應收賬款的關系人或債權人而言，又是一個負擔。由此，一方面要求律師善于利用該種方式為客戶取得融資利益，另一方面又要求律師時刻防范經營者可能質押時其經濟能力的減弱，或者以此轉移收益、逃避債務的可能。 (七)占有保護與物權的保護 占有是對于物的事實上的管領和支配。對于有權占有，物權人可以依法行使物權請求權，非物權占有人可以按照其約定行使權利。對于無權占有，《物權法》也賦予占有人請求權，可以主張返還原物、恢復原狀、排除妨害、消除危險、損害賠償等。這是穩(wěn)定物權秩序需要的安排，是一種對物的保護的臨時性措施。 物權請求權、占有請求權和債權請求權是保護物的權利的三種方式，在某些情形下，面臨三種權利竟合的可能，三種方式各有要求和利弊。律師需要熟悉這三種請求權的適用條件，結合案件的具體情景以及當事人的目的，審慎選擇和利用。 綜上所述，《物權法》的頒布與實施，對律師執(zhí)業(yè)既是機遇，也是挑戰(zhàn)。只有認真學習《物權法》、熟知《物權法》規(guī)定，才能不斷推進《物權法》整個體系的完善，更好地維護當事人的權益。
（江西東太律師事務所：樊斌杰）
