[ 李軍毅 ]——(2010-7-31) / 已閱17420次
民事附帶行政爭(zhēng)議訴訟問(wèn)題研
李軍毅
隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的確立和發(fā)展，社會(huì)利益和社會(huì)矛盾呈現(xiàn)多元能趨勢(shì)，民事?tīng)?zhēng)議和行政爭(zhēng)議出現(xiàn)交織，行政法律關(guān)系和民事法律關(guān)系出現(xiàn)互涉，民事糾紛案件和行政訴訟案件出規(guī)交叉。如何解決民事糾紛中出視的行政爭(zhēng)議問(wèn)題，關(guān)系著人民法院審判民事案件和行政案件的公正和效率，關(guān)系著共和國(guó)的司法工作如何適應(yīng)社會(huì)的訴求，關(guān)系著司法機(jī)關(guān)的訴訟成本和社會(huì)資源的節(jié)約。當(dāng)前法律對(duì)此尚未規(guī)定，司法解釋涉此問(wèn)題甚少，本人試圖對(duì)此問(wèn)題有一個(gè)初淺的研究。
一、民事附帶行政爭(zhēng)議訴訟的概念與特征
㈠ 關(guān)于民事附帶行政爭(zhēng)議訴訟的概念
在民事案件審理的過(guò)程中，訴訟當(dāng)事人往往舉出一些行政機(jī)關(guān)制發(fā)的證照、決定等文書類的行政行為來(lái)支持自己的訴訟主張。一種情況是將這些文書類的行政行為作為抗辯的理由來(lái)提出，另一種情況是作為一般證據(jù)來(lái)運(yùn)用。在這些民事案件中，與案件關(guān)聯(lián)的行政機(jī)關(guān)制發(fā)的證照或作出的決定合法與否，直接影響著相關(guān)民事案件的定性和裁判的是否公正。在當(dāng)前法律尚未規(guī)定的情況下，有人主張?jiān)诿袷略V訟中可以審查具體行政行為的合法性，并將此稱之為民事附帶行政訴訟，還對(duì)其以概念，是指在民事訴訟過(guò)程中，民事訴訟標(biāo)的的解決以某個(gè)具體行政行為問(wèn)題為前提，該前提問(wèn)題并不是當(dāng)事人直接爭(zhēng)議的主要標(biāo)的，但它決定著案件的性質(zhì)和判決結(jié)果，因該前提問(wèn)題附帶民事訴訟而存在，所以稱為民事附帶行政訴訟。 在這里，且不說(shuō)該概念的嚴(yán)密性和邏輯性，僅就該命題筆者就認(rèn)為存在著漏洞，因?yàn)槿绻敲袷赂綆姓脑V訟，那么作為行政訴訟的一方當(dāng)事人—行政機(jī)關(guān)應(yīng)該參加到民事訴訟中來(lái)的，在當(dāng)前，要讓行政機(jī)關(guān)作為一方當(dāng)事人參加到民事訴訟中顯然是不可能的。因此，將民事訴訟中的行政爭(zhēng)議問(wèn)題的解決稱之為民事附帶行政訴訟缺乏科學(xué)性和可得性。
以筆者之見(jiàn)，將民事訴訟中行政爭(zhēng)議問(wèn)題的審查稱之為民事附帶行政爭(zhēng)議訴訟為好。所謂民事附帶行政爭(zhēng)議訴訟，是指人民法院在審理民事案件、解決民事?tīng)?zhēng)議的過(guò)程中，附帶解決與爭(zhēng)訟的民事案件有關(guān)的行政爭(zhēng)議的活動(dòng)。
�、� 民事附帶行政爭(zhēng)議訴訟的特點(diǎn)
筆者認(rèn)為，在民事附帶行政爭(zhēng)議的訴訟中應(yīng)當(dāng)把握其以下幾個(gè)方面的特點(diǎn)：
⒈必須有民事糾紛訴訟存在。民事訴訟是案件的本訴，附帶的行政爭(zhēng)議是民事訴訟案件的先解問(wèn)題，或是前提問(wèn)題。
�、裁袷赂綆姓�(zhēng)議訴訟本質(zhì)屬于民事訴訟而不是行政訴訟，整個(gè)訴訟過(guò)程發(fā)生在民事?tīng)?zhēng)議平等主體之間，關(guān)聯(lián)行政爭(zhēng)議的行政機(jī)關(guān)現(xiàn)時(shí)期尚不進(jìn)入此種訴訟，不是此種訴訟案件的當(dāng)事人或訴訟參加人的身份出現(xiàn)。
⒊在這類民事糾紛案件的審理中，所關(guān)聯(lián)的行政爭(zhēng)議問(wèn)題具有重要地位，是民事?tīng)?zhēng)議案件的前提問(wèn)題，不解決爭(zhēng)議的行政行為合法性問(wèn)題，民事?tīng)?zhēng)議將無(wú)法解決。例如，江蘇省泰州市交通局范老先生從單位購(gòu)買商品房一套，入住不久，煩惱隨之而來(lái)。原來(lái)緊挨范老樓下的三樓開(kāi)了一間浴室。噪聲吵人不說(shuō)，更嚴(yán)重的是浴室的蒸氣上升，透過(guò)樓板，使范老先生家的地板受潮、發(fā)霉、變形。范老先生找樓下浴室理論，浴室老板理直氣壯地說(shuō)，他們開(kāi)業(yè)是經(jīng)過(guò)工商、環(huán)保、消防部門許可的，有合法的營(yíng)業(yè)執(zhí)照。如果范老先生向法院起訴浴室業(yè)主侵犯其相鄰權(quán)，人民法院的民事審判必須先審查關(guān)聯(lián)的行政部門的行政許可行為是否合法問(wèn)題。
�、疵袷略V訟附帶行政爭(zhēng)議的原告，往往是民事訴訟中的一方當(dāng)事人，是持行政行為作抗辯理由的對(duì)方當(dāng)事人或者第三人。行政機(jī)關(guān)裁決公民、法人和其他組織之間的民事權(quán)益糾紛（如土地、礦藏、水流、灘涂、河灘、海域、森林、山嶺、草原、荒地等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的權(quán)屬爭(zhēng)議，商標(biāo)、專利等知識(shí)產(chǎn)權(quán)爭(zhēng)議，或者其他所有權(quán)或使用權(quán)爭(zhēng)議），一方當(dāng)事人不服行政裁決，以對(duì)方當(dāng)事人為被告提起民事訴訟，請(qǐng)求法院重新對(duì)民事權(quán)益爭(zhēng)議作出裁決。而另一方當(dāng)事人則在訴訟中以行政機(jī)關(guān)的行政裁決作為抗辯的理由。這里要舉案例。
二、民事附帶行政爭(zhēng)議訴訟的可能性
㈠ 民事附帶行政爭(zhēng)議訴訟是訴訟程序效益原則的要求
在民事訴訟中人民法院是否可以審查關(guān)聯(lián)行政行為的合法性，理論界有不同的意見(jiàn)：第一種意見(jiàn)認(rèn)為人民法院在民事訴訟中無(wú)權(quán)審查關(guān)聯(lián)具體行政行為的合法性，應(yīng)將其作為民事裁判的依據(jù)，其理由是行政行為是具有行政管理職權(quán)的行政機(jī)關(guān)在其職權(quán)范圍內(nèi)作出的，具有確定力、拘束力和執(zhí)行力，根據(jù)現(xiàn)行有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，行政行為非經(jīng)行政訴訟程序或行政復(fù)議程序不被改變，因此，民事訴訟中不能對(duì)關(guān)聯(lián)行政行為的合法性進(jìn)行審查，否則屬民事審判權(quán)對(duì)行政權(quán)的不當(dāng)于預(yù)。第二種意見(jiàn)認(rèn)為，人民法院在民事訴訟中應(yīng)當(dāng)避免對(duì)關(guān)聯(lián)行政行為合法性審查，而逕行運(yùn)用民事事實(shí)和其他事實(shí)根據(jù)作裁判，這樣，既可以避免民事審判權(quán)對(duì)行政權(quán)不當(dāng)干預(yù)的嫌疑和負(fù)面效應(yīng)，又可以防止錯(cuò)案的發(fā)生。第三種意見(jiàn)認(rèn)為，在民事審判中人民法院可以審查關(guān)聯(lián)行政行為的合法性。 本人同意第三種意見(jiàn)。因?yàn)�，如果依�?jù)第一種意見(jiàn)，如果人民法院在民事附帶行政爭(zhēng)議的訴訟中，只能依關(guān)聯(lián)的行政行為為依據(jù)，如果所關(guān)聯(lián)的行政行為錯(cuò)誤，則會(huì)導(dǎo)致人民法院的民事裁判錯(cuò)判，勢(shì)必影響人民司法的公正性。如果依據(jù)第二種意見(jiàn)，人民法院在民事訴訟中對(duì)關(guān)聯(lián)行政行為予以回避，徑直根據(jù)民事?tīng)?zhēng)議的事實(shí)和相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定裁判，往往會(huì)形成兩個(gè)內(nèi)容相悖的爭(zhēng)議的實(shí)事結(jié)果，既影響國(guó)家機(jī)關(guān)即司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)的權(quán)威性，當(dāng)事人手持兩個(gè)相悖的又有效力的文書也難以付諸于實(shí)現(xiàn)。因此，第二種意見(jiàn)在司法實(shí)踐中的效果是不夠好。理論界除了上述三種意見(jiàn)外還有一種意見(jiàn)，認(rèn)為在民事訴訟中無(wú)論是可以審查還是不可以審查關(guān)聯(lián)行政行為的合法性均無(wú)充分依據(jù)，審理關(guān)聯(lián)具體行政行為的案件時(shí)，應(yīng)先中止民事訴訟，建議當(dāng)事人應(yīng)先通過(guò)行政復(fù)議、行政申訴、或者行政訴訟解決行政爭(zhēng)議，然后再恢復(fù)民事訴訟解決民事?tīng)?zhēng)議。 此種審理民行交叉案件的思維在審判實(shí)踐中的效果很不好，司法實(shí)踐中許多久審不決、一案多判、久托不判的案件就是在這種審判模式下產(chǎn)生的。 筆者贊同在民事訴訟可以審查關(guān)聯(lián)行政爭(zhēng)議是有其法理基礎(chǔ)的。
附帶訴訟具有社會(huì)的價(jià)值。附帶問(wèn)題意指一個(gè)案件的判決依賴于另一個(gè)問(wèn)題的解決，而后一個(gè)問(wèn)題不構(gòu)成訴訟案件的標(biāo)的，但對(duì)判決的內(nèi)容卻有著決定的作用。附帶訴訟則是指人民法院解決某一性質(zhì)的糾紛時(shí)就涉及另一性質(zhì)法律關(guān)系的糾紛同時(shí)予以解決的制度。附帶訴訟是訴的合并的一種特殊形式。訴的合并在本來(lái)意義上是指人民法院對(duì)同類并獨(dú)立存在的訴訟案件一并審理的訴訟制度。合并審理主要是為了節(jié)約時(shí)間，增加效率，還可以避免人民法院在解決同一類案件時(shí)因?qū)徟腥藛T的認(rèn)識(shí)差異而導(dǎo)致判決結(jié)果的不一致。 我們要確立民事附帶行政爭(zhēng)議訴訟，首先是訴訟程序效益原則的要求。是為了實(shí)現(xiàn)程序效益，縮短訴訟周期，簡(jiǎn)化訴訟程序，降低訴訟成本。從法院的視角審視，將兩個(gè)不同性質(zhì)的爭(zhēng)議合并在同一案件中審理，不需要組成兩個(gè)合議庭，減少審理內(nèi)容的重復(fù)，減少了辦案經(jīng)費(fèi)，降低了訴訟成本，提高了工作效率，緩解了人民法院案件多的壓力。從訴訟當(dāng)事人的角度講，如果為解決一個(gè)實(shí)質(zhì)性的問(wèn)題要提起兩個(gè)不同訴訟，必然要增大人力、物力的花費(fèi)。其次是樹(shù)立司法權(quán)威的需要。如澳大利亞法官馬丁所言，“在一個(gè)秩序良好的國(guó)家中，司法部門應(yīng)得到人民的信任和支持。從這個(gè)意義出發(fā)，公信力的喪失則意味著司法權(quán)的喪失�！� 司法權(quán)威是司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)享有的威信和公信力，司法權(quán)威的根本體現(xiàn)是司法機(jī)關(guān)作出的裁判具有最終效力。然而司法實(shí)踐中，不同法院作出的判決相互矛盾或同一法院內(nèi)部不同的審判庭之間所作出的判決相互沖突的現(xiàn)象比比皆是。 實(shí)行民事附帶行政爭(zhēng)議訴訟制度，可以協(xié)調(diào)民事訴訟與行政訴訟之間可能發(fā)生的沖突，避免出現(xiàn)民事訴訟和行政訴訟對(duì)兩個(gè)相關(guān)聯(lián)的爭(zhēng)議問(wèn)題作出判決不一致的情況，從而維護(hù)司法審判的權(quán)威性。
�、嫖覈�(guó)審判權(quán)是人民法院統(tǒng)一行使的審判權(quán)
筆者認(rèn)為，在民事訴訟中，人民法院可以審查行政行為的合法性問(wèn)題。其一，行政行為在民事訴訟中是作為當(dāng)事人支持自己主張或者抗辯理由的證據(jù)形式出現(xiàn)，根據(jù)證據(jù)審查規(guī)則，人民法院應(yīng)當(dāng)審查證據(jù)的客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性。因此，對(duì)行政行為的合法性審查，屬于人民法院的職責(zé)范圍。其二，也是最重要的一點(diǎn)，從司法權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系來(lái)看，盡管行政權(quán)與司法權(quán)是相互獨(dú)立的權(quán)利，但是，根據(jù)“司法最終解決原則”，司法權(quán)在一定意義上優(yōu)于行政權(quán)。對(duì)于行政機(jī)關(guān)作出的行政行為，司法權(quán)可以通過(guò)一定程序介入，對(duì)行政機(jī)關(guān)的行政行為進(jìn)行審查。從現(xiàn)行法律來(lái)看，這主要表現(xiàn)為通過(guò)行政訴訟程序，對(duì)行政行為的合法性進(jìn)行審查。盡管現(xiàn)行法對(duì)行政行為合法性予以審查的只能是賦予了行政審判庭而非民事審判庭，但是，我們應(yīng)當(dāng)看到，行政審判庭、民事審判庭甚至刑事審判庭等都屬于法院內(nèi)部的分工問(wèn)題，它們行使的都是國(guó)家的司法權(quán)，相互之間并非矛盾對(duì)立關(guān)系，其內(nèi)部分工主要是為了更好地審理案件而已，而且在《行政訴訟法》頒布和實(shí)施以前,我國(guó)就是由民事審判庭審理行政案件的。因此，不能說(shuō)民事審判庭審查了行政行為的合法性，就等于越權(quán)審查。另外，從英美國(guó)家來(lái)看，其法院系統(tǒng)是單一的，行政案件與民事案件、刑事案件一樣均有普通法院管轄，所有類型的案件都是由同一法院同樣的法官審理的，這也從一個(gè)側(cè)面表明，行政審判庭、民事審判庭、刑事審判庭之間的并非必然對(duì)立。只要有利于案件得到公正迅捷的處理，是分開(kāi)審理還是合并審理，都應(yīng)當(dāng)被允許。公民、法人向法院提起訴訟，只要屬于法院的管轄范圍，法院就應(yīng)受理，至于受理后確定適用何種訴訟程序?qū)徖�，轉(zhuǎn)給行政審判庭還是民事審判庭只是法院內(nèi)職能部門權(quán)限劃分，不是當(dāng)事人可選擇的。在我國(guó)無(wú)論是訴訟法律的規(guī)定,還是各級(jí)人大常委會(huì)的任命，均無(wú)民事審判法官、刑事審判法官或者行政審判法官之分。再?gòu)挠嘘P(guān)程序法的規(guī)定看，將相互有牽連的不同類型的訴訟歸由同一職能的同一審判組織，或同一個(gè)法官一案審理的情況是允許的，目前司法實(shí)踐中存在的刑事附帶民事訴訟和行政附帶民事賠償即是。
�。ㄈ┟袷聦徟型�(duì)行政行為具有審查權(quán)
根據(jù)法律規(guī)定，人民法院對(duì)于進(jìn)入民事訴訟程序的所有證據(jù)應(yīng)當(dāng)按照法定程序予以審查核實(shí)，只有查證屬實(shí)的證據(jù)，才能作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。而經(jīng)查證屬實(shí)的證據(jù)，按照《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的規(guī)定（以下簡(jiǎn)稱《若干規(guī)定》），其證明力又略有不同。根據(jù)《若干規(guī)定》，在民事訴訟過(guò)程中，證據(jù)依其證明力的大小可以分為三類：
第一類證據(jù)是當(dāng)事人無(wú)需舉證證明的證據(jù)�！度舾梢�(guī)定》第9條規(guī)定：“下列事實(shí)，當(dāng)事人無(wú)需舉證證明：（一）眾所周知的事實(shí)；（二）自然規(guī)律及定理；（三）根據(jù)法律規(guī)定或者已知事實(shí)和日常生活經(jīng)驗(yàn)法則，能推定出的另一事實(shí)；（四）已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認(rèn)的事實(shí)；（五）已為仲裁機(jī)構(gòu)的生效裁決所確認(rèn)的事實(shí)；（六）已為有效公證文書所證明的事實(shí)�！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第75條也有類似的規(guī)定。對(duì)于這類證據(jù)，人民法院可以直接據(jù)以認(rèn)定事實(shí)，只有在“當(dāng)事人有相反證據(jù)足以推翻”的情況下法院才有權(quán)排斥其證明力。這類證據(jù)的證明力是最高的。
第二類證據(jù)是具有優(yōu)先效力的證據(jù)�！度舾梢�(guī)定》第77條的規(guī)定，“人民法院就數(shù)個(gè)證據(jù)對(duì)同一事實(shí)的證明力，可以依照下列原則認(rèn)定：（一）國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體依職權(quán)制作的公文書證的證明力一般大于其他書證；（二）物證、檔案、鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄或者經(jīng)過(guò)公證、登記的書證，其證明力一般大于其他書證、視聽(tīng)資料和證人證言；（三）原始證據(jù)的證明力一般大于傳來(lái)證據(jù)；（四）直接證據(jù)的證明力一般大于間接證據(jù)；（五）證人提供的對(duì)與其有親屬或者其他密切關(guān)系的當(dāng)事人有利的證言，其證明力一般小于其他證人證言�！蔽覀儗⒃谕�(xiàng)證據(jù)比較中，具有較大證明力的證據(jù)稱為具有優(yōu)先效力的證據(jù)。我們看到，由于作為書面證據(jù)的行政行為是國(guó)家行政機(jī)關(guān)依職權(quán)制作的公文書證，因此應(yīng)當(dāng)屬于此類證據(jù)。
第三類證據(jù)是指除了無(wú)需舉證證明的證明和具有優(yōu)先效力的證據(jù)以外的其他民事訴訟證據(jù)。此類證據(jù)以下稱為一般證據(jù)。與前兩類證據(jù)相此，這種證據(jù)的證明力無(wú)疑最弱。
人民法院查實(shí)證據(jù)后，如果屬于第一類證據(jù)，則人民法院無(wú)需審查，可以直接據(jù)以認(rèn)定事實(shí)。但如果屬于第二、三類證據(jù)，人民法院必須予以綜合衡量后決定如何采信，也即是說(shuō)，對(duì)于第二、三類證據(jù)，人民法院仍具有進(jìn)一步的權(quán)衡裁量的空間。因而，行政行為雖然屬于具有優(yōu)先效力的證據(jù)，但是由于其缺失法律明定的最高證明力，導(dǎo)致了它在民事訴訟過(guò)程的證明力處于一種不完全確定的狀態(tài)，民事審判庭仍然需要對(duì)此作為證據(jù)行政行為進(jìn)一步予以審查。
從證據(jù)法則來(lái)說(shuō)，在訴訟中，法院對(duì)當(dāng)事人提交的所有證據(jù)都有依法審查的權(quán)力，即使是具有優(yōu)勢(shì)證明力的證據(jù)。從《若干規(guī)定》中關(guān)于行政行為具有較大證明力的規(guī)定中我們可以看出，民事審判庭對(duì)于作為書面證據(jù)的行政行為是具有一定審查權(quán)的。一方面因行政行為不屬于當(dāng)事人無(wú)需舉證證明的證據(jù)。所以民事審判庭對(duì)行政行為享有進(jìn)一步的審查權(quán)，須經(jīng)權(quán)衡后才能決定是否予以采信；另一方面，由于行政行為屬于具有優(yōu)先效力的證據(jù)，民事審判庭在對(duì)各個(gè)證據(jù)進(jìn)行權(quán)衡的過(guò)程中必須考量行政行為的較大證明力問(wèn)題，不能置之不顧作出裁判。
�、缥覈�(guó)已有的民事附帶行政爭(zhēng)議訴訟的個(gè)案經(jīng)驗(yàn)
民事附帶行政爭(zhēng)議訴訟現(xiàn)行法律雖無(wú)明文規(guī)定，但為解決司法實(shí)踐中實(shí)際存在的民事訴訟與行政行為的關(guān)聯(lián)問(wèn)題，最高人民法院在司法實(shí)踐中針對(duì)個(gè)案作出了不少民事附帶行政爭(zhēng)議訴訟的司法解
例一，1987年1月最高人民法院給安徽省高級(jí)人民法院《關(guān)于三代以內(nèi)旁系血親之間的婚姻關(guān)系如何處理問(wèn)題的批復(fù)》中指出，當(dāng)事人隱瞞近親關(guān)系騙取結(jié)婚登記，其婚姻關(guān)系依法不應(yīng)保護(hù)。此批復(fù)說(shuō)明，人民法院在審理婚姻糾紛案件中，可以對(duì)民政部門辦理婚姻登記，頒發(fā)結(jié)婚證書的行政行為進(jìn)行審查，并有權(quán)否定違法登記、頒發(fā)結(jié)婚證行為的有效性。
例二，1988年1月，最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》中第49條規(guī)定，個(gè)人合伙或者個(gè)體工商戶經(jīng)工商部門錯(cuò)誤地登記為集體企業(yè)的，應(yīng)當(dāng)按個(gè)人合伙或者個(gè)體工商戶對(duì)待。此條規(guī)定說(shuō)明，人民法院在民事審判工作中涉?zhèn)�人合伙、個(gè)體工商戶案件時(shí)，可以審查工商行政機(jī)關(guān)登記行為的合法性，并具有否定違法登記的有效性。
例三，1990年3月，最高人民法院給吉林省高級(jí)人民法院《關(guān)于以一方名義申請(qǐng)，雙方投工投料，建成后共同居住的房產(chǎn)可認(rèn)定為共有的復(fù)函》中指出，雖然訟爭(zhēng)房屋的批件和房照是一方的，但基于雙方投工投料的事實(shí)，房屋應(yīng)為雙方公有。該個(gè)案復(fù)函說(shuō)明，人民法院在民事訴訟處理房產(chǎn)的糾紛案件中，可以審查行政機(jī)關(guān)與案件糾紛關(guān)聯(lián)的房屋產(chǎn)權(quán)登記和頒證行為，對(duì)于缺乏事實(shí)根據(jù)和違法的房產(chǎn)登記和頒證，人民法院不予認(rèn)可。
例四，1991年3月，最高人民法院給福建省高級(jí)人民法院《關(guān)于非法產(chǎn)權(quán)人擅自出賣他人房屋其買賣協(xié)議應(yīng)屬無(wú)效的復(fù)函》中附帶指出，當(dāng)事人在爭(zhēng)訟宅基上建筑且由政府部門違法批準(zhǔn)的房屋，以不予保護(hù)為宜。例三和例四兩個(gè)復(fù)函說(shuō)明，人民法院審理房屋確權(quán)和房屋買賣糾紛案件，可以審查行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)建房和頒發(fā)證照行政行為的合法性，并具有否定違法批準(zhǔn)和違法頒證的有效性。
例五，1991年8月，最高人民法院給海南省高級(jí)人民法院《關(guān)于購(gòu)買人之一在購(gòu)房時(shí)不完全具備條件，但購(gòu)房后長(zhǎng)期共同居住使用，糾紛時(shí)已具備完全購(gòu)房條件的應(yīng)認(rèn)定產(chǎn)權(quán)共有的復(fù)函》中指出，訟爭(zhēng)房屋的產(chǎn)權(quán)證登記在一方名下，但屬于雙方合資構(gòu)買，產(chǎn)權(quán)應(yīng)當(dāng)共有。此復(fù)函說(shuō)明，人民法院在審理房屋所有權(quán)民事糾紛案件，可以審查行政房管部門產(chǎn)權(quán)登記行為的合法性，并有否定違法登記的效力。
例六，2002年5月21日，最高人民法院對(duì)北京市高級(jí)人民法院的請(qǐng)示所作的《關(guān)于專利法、商標(biāo)法修改后專利、商標(biāo)案件分工問(wèn)題的批復(fù)》中指出：“對(duì)于人民法院受理的涉及專利權(quán)或者注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的民事訴訟，當(dāng)事人就同一專利或者商標(biāo)不服專利復(fù)審委員會(huì)的無(wú)效宣告請(qǐng)求復(fù)審決定或者商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的裁定而提起訴訟的行政案件，由知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭審理；不服專利復(fù)審委員會(huì)或者商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的復(fù)審決定或者裁定的其他行政案件，由行政審判庭審理�！痹撆鷱�(fù)明確規(guī)定將專利、商標(biāo)民事糾紛中涉及的行政案件交由知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭一并審理，其目的意在使人民法院審理案件的內(nèi)部分工“既要嚴(yán)格執(zhí)行有關(guān)法律規(guī)定，又要照顧當(dāng)前審判實(shí)際，避免對(duì)涉及同一知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行政審判與民事審判結(jié)果發(fā)生矛盾，”但是，這一規(guī)定開(kāi)創(chuàng)了在專利、商標(biāo)民事訴訟中一并審理行政案件的先河。
可見(jiàn)，民事附帶行政爭(zhēng)議訴訟并不是個(gè)新問(wèn)題，人民法院的司法審判中已有不少個(gè)案，只不過(guò)是對(duì)此類問(wèn)題在理論上尚未提升，法律尚未規(guī)定罷了。
㈣域外民事附帶行政爭(zhēng)議訴訟的經(jīng)驗(yàn)可供借鑒
他山之石可以攻玉，實(shí)際上行政民事交織案件問(wèn)題不是我們一個(gè)國(guó)家獨(dú)有的現(xiàn)象，了解域外國(guó)家和地區(qū)解決民事訴訟中附帶解決行政爭(zhēng)議問(wèn)題，對(duì)于我國(guó)該類爭(zhēng)議案件處理機(jī)制的構(gòu)建一定會(huì)有啟迪作用。
法國(guó) 法國(guó)采取普通法院和行政法院并行的模式，經(jīng)常也會(huì)出現(xiàn)一個(gè)行政爭(zhēng)議的解決依賴于普通法院對(duì)一個(gè)民事?tīng)?zhēng)議的解決，或者普通法院的一個(gè)民事?tīng)?zhēng)議的解決依賴于行政法院一個(gè)行政爭(zhēng)議的解決。一個(gè)案件本身爭(zhēng)議的解決依賴于另一個(gè)爭(zhēng)議的解決，另一爭(zhēng)議雖不構(gòu)成原本訴訟的主要標(biāo)的，但卻決定著原本訴訟判決的內(nèi)容。此問(wèn)題在法國(guó)稱為附屬問(wèn)題。附屬問(wèn)題的管轄權(quán)受兩個(gè)原則的支配：一是先決問(wèn)題原則。即將附屬問(wèn)題作為先決問(wèn)題由原本訴訟的法院決定，附屬問(wèn)題的管轄權(quán)沒(méi)有獨(dú)立的存在，而是合并在原本訴訟案件本身管轄權(quán)內(nèi)，作為先決問(wèn)題，由原本訴訟案件管轄的法院決定，以保持訴訟案件管轄權(quán)的完整。但值得注意的是，這個(gè)原則僅適用于同一系統(tǒng)的兩個(gè)法院之間，即適用于普通法院系統(tǒng)兩個(gè)法院之間，或行政法院系統(tǒng)兩個(gè)法院之間。二是審判前提原則。即將附屬問(wèn)題作為案件的前提，普通法院或行政法院在審判中遇到附屬問(wèn)題時(shí)，應(yīng)將此問(wèn)題移交另一審判系統(tǒng)中有管轄權(quán)的法院決定。這個(gè)規(guī)則適用于不同法院系統(tǒng)之間的附屬問(wèn)題才可作為審判的前提問(wèn)題。法國(guó)對(duì)行政訴訟中的附屬問(wèn)題和司法審判中的附屬問(wèn)題是加以區(qū)分的，對(duì)于行政訴訟中的附屬問(wèn)題全屬審判前提問(wèn)題，由普通法院審理決定；司法審判中的附屬問(wèn)題有的是審判前提問(wèn)題，由行政法院決定。有的是先決問(wèn)題由受理該訴訟案件的普通法院決定。 那么，普通法院可以對(duì)哪些行政行為直接進(jìn)行判斷，無(wú)需由行政法院審查呢？依據(jù)法國(guó)的判例，對(duì)于行政機(jī)關(guān)實(shí)施的暴力行為普通法院有管轄權(quán)。那么，什么是暴力行為呢？“暴力行為是指行政機(jī)關(guān)嚴(yán)重地、明顯地違反法律、損害公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)和基本自由的物質(zhì)的執(zhí)行行為�！� 法國(guó)法中所指行政機(jī)關(guān)暴力行為，相當(dāng)于德國(guó)法和日本法中的無(wú)效行政行為。對(duì)于暴力行為以外的行政行為，無(wú)論是行政條例，還是行政處理，普通法院均無(wú)權(quán)判斷其合法性，而必須由行政法院裁決。 此外，在法國(guó)，行政賠償由行政法院管轄。“一切行政主體的賠償責(zé)任，在法律沒(méi)有規(guī)定時(shí)，都適用相同的法律制度，受行政法院管轄。不適用民法上的賠償責(zé)任規(guī)則�！�
德國(guó) 在德國(guó)，其法院結(jié)構(gòu)較其他國(guó)家復(fù)雜得多，法院的設(shè)置五花八門，包括憲法法院、普通法院、行政法院、勞動(dòng)法院、社會(huì)法院、財(cái)政金融法院等。另外，聯(lián)邦各州還設(shè)有憲法法院。而民事?tīng)?zhēng)議和行政爭(zhēng)議分別由普通法院和行政法院依照各自的程序?qū)徖怼Ｔ谄胀ǚㄔ汉托姓ㄔ撼鲆?guī)類似法國(guó)的附屬問(wèn)題時(shí)，采取的作法與法國(guó)略有差異。根據(jù)德國(guó)《行政法院法》第94條規(guī)定：“對(duì)受訴爭(zhēng)執(zhí)的判決的一部或全部取決于另一法律關(guān)系是否存在，而該法律關(guān)系是另一具有訴訟系屬的案件標(biāo)的，或須由另一行政機(jī)關(guān)做出確認(rèn)的，法院可以將訴訟中止，直至另一訴訟的審結(jié)或行政機(jī)關(guān)做出所有決定。符合訴訟集中原則時(shí)，法院也可以根據(jù)申請(qǐng)將訴訟中止，以便對(duì)程序或形式瑕疵做出補(bǔ)正�！钡�，在行政行為無(wú)效時(shí)，根據(jù)《聯(lián)邦德國(guó)行政程序法》第43條第3款“無(wú)效行政行為始終不產(chǎn)生效力”的規(guī)定，普通法院可以否定其效力�！疤貏e嚴(yán)重瑕疵的行政行為根據(jù)法律本身無(wú)效，無(wú)需撤銷或確認(rèn)其無(wú)效，這一點(diǎn)向來(lái)就有共識(shí)，這種行政行為根本無(wú)效力可言，關(guān)系人以及其他人，法院和行政機(jī)關(guān)可以而且必須不理睬它�！� 在國(guó)家賠償訴訟中，當(dāng)行政行為成為民事訴訟先決問(wèn)題、并經(jīng)行政法院判決確定者，民事法院應(yīng)受其判決約束。若先決問(wèn)題未經(jīng)行政法院判決，民事法院應(yīng)自行做出判斷。若當(dāng)事人已起訴至普通法院，并不得就此先決問(wèn)題請(qǐng)求行政法院確認(rèn)行政行為是否違法。 由此可見(jiàn)，德國(guó)的民事審判權(quán)作用范圍較法國(guó)明顯有所擴(kuò)張。
日本 在日本，雖不存在二元結(jié)構(gòu)能司法系統(tǒng)，行政案件由普通法院審理。但民事?tīng)?zhēng)議訴訟和行政爭(zhēng)議訴訟適用不同的程序、分別由不同的審判庭來(lái)處理。對(duì)于民事?tīng)?zhēng)議與行政爭(zhēng)議相交織的案件確立的是當(dāng)事人訴訟的原則。日本的當(dāng)事人訴訟包括兩種情況：一種是實(shí)質(zhì)性的當(dāng)事人訴訟，即公法上的當(dāng)事人訴訟，是有關(guān)對(duì)等當(dāng)事人之間在公法上的法律關(guān)系的訴訟。如行政法上的損失補(bǔ)償請(qǐng)求訴訟，公務(wù)是請(qǐng)求給與薪金訴訟等公法上的金錢支付請(qǐng)求訴訟。 另一種是形式性的當(dāng)事人訴訟，即“關(guān)于確認(rèn)或形成當(dāng)事人之間的法律關(guān)系的處分或裁決的訴訟，但根據(jù)法令規(guī)定以其法律關(guān)系當(dāng)事人的一方為被告人的訴訟。”如有關(guān)土地征用者與被征用者之間的補(bǔ)償糾紛的訴訟便是。在形式當(dāng)事人的訴訟中，相對(duì)人以民事?tīng)?zhēng)議的對(duì)方當(dāng)事人為被告，而不是以行政主體為被告，但行政主體應(yīng)當(dāng)作為第三人參加訴訟，法院在審理民事?tīng)?zhēng)議的同時(shí)解決行政行為的合法性問(wèn)題，它主要適用民事訴訟的程序和判決，但必要時(shí)也適用行政訴訟的規(guī)定，法院的判決對(duì)民事?tīng)?zhēng)議的主體和行政主體均有約束力。 日本的當(dāng)事人訴訟能夠較好地解決民事?tīng)?zhēng)議與行政爭(zhēng)議的交織問(wèn)題。對(duì)于國(guó)家賠償?shù)脑V訟，日本是采用民事訴訟的方式進(jìn)行的。在國(guó)家賠償訴訟中遇到行政行為的效力問(wèn)題時(shí)，沒(méi)有必要經(jīng)過(guò)行政行為的撤銷訴訟，當(dāng)事人可以直接提起該請(qǐng)求，不受公定力和不可爭(zhēng)力等行政行為的法律效力的妨礙。
臺(tái)灣 我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)對(duì)于民事訴訟中行政爭(zhēng)議成為先決問(wèn)題的解決有明確的法律規(guī)定。臺(tái)灣的“行政訴訟法”第12條規(guī)定：“民事或刑事訴訟之裁決，以行政處分是否無(wú)效為據(jù)者，應(yīng)以行政爭(zhēng)訟程序確定之。前項(xiàng)行政爭(zhēng)訟程序已開(kāi)始者，于其程序確定前，民事或刑事法院應(yīng)停止其審判程序�！钡�，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)在民事訴訟的司法實(shí)踐中對(duì)于無(wú)效行政行為采取與德國(guó)和日本相同的做法，“依無(wú)效之行政處分，而賦予權(quán)利時(shí)，任何人均無(wú)尊重其權(quán)利之必要，若發(fā)生侵害權(quán)利訴訟，民事法院亦得依獨(dú)立之見(jiàn)解，宣告其權(quán)利無(wú)效�！� 即是說(shuō)臺(tái)灣地區(qū)民事法院可以直接否定無(wú)效行政行為，無(wú)須提交行政法院。在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)向普通法院提起國(guó)家賠償訴訟的，依據(jù)臺(tái)灣“國(guó)家賠償法”第12條的規(guī)定，“損害賠償之訴，除以本法規(guī)定外，適用民事訴訟法之規(guī)定�！笨梢�(jiàn)，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)普通法院受理國(guó)家賠償案件，遇到行政行為的審查問(wèn)題是不需要移交行政法庭審查的。
三、民事附帶行政爭(zhēng)議訴訟的審查范圍和條件
�、� 民事訴訟附帶可審查行政爭(zhēng)議的案件類型
總結(jié)我國(guó)以往民事訴訟附帶行政爭(zhēng)議解決的經(jīng)驗(yàn)，借鑒域外民事訴訟附帶問(wèn)題解決的辦法，我國(guó)的民事訴訟附帶解決行政爭(zhēng)議的類型應(yīng)是：
�、泵袷略V訟與附帶的行政登記行為關(guān)聯(lián)的交叉案件。因?yàn)樵诿袷路申P(guān)系中，有的民事主體資格的取得并不是自然存在的，而是要經(jīng)過(guò)行政許可或者行政確認(rèn)使民事法律關(guān)系的主體取得資格。例如《公司法》第6條規(guī)定“設(shè)立公司，應(yīng)當(dāng)依法向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)登記。符合本法規(guī)定的設(shè)立條件的，由登記機(jī)關(guān)分別登記為有限責(zé)任公司或者股份有限公司；不符合本法設(shè)立條件的，不得登記為有限責(zé)任公司或者股份有限公司�！比绻�(dāng)事人就民事主體資格引發(fā)民事?tīng)?zhēng)議提起民事訴訟，那么，行政登記行為則可能成為民事訴訟附帶的行政爭(zhēng)議。
⒉民事訴訟與行政確認(rèn)的行為關(guān)聯(lián)的交叉案件。行政確認(rèn)，是指行政機(jī)關(guān)依法對(duì)相對(duì)人的法律地位、法律關(guān)系或者有關(guān)的法律事實(shí)進(jìn)行甄別，予以確認(rèn)、認(rèn)可、證明并予以宣告的具體行政行為。 由于行政確認(rèn)行為是對(duì)公民、法人和其他組織間的法律地位、法律關(guān)系、或者有關(guān)的法律事實(shí)進(jìn)行甄別，因而，往往會(huì)在當(dāng)事人間創(chuàng)設(shè)或變更為一種新的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系。如果當(dāng)事人就權(quán)利義務(wù)關(guān)系產(chǎn)生爭(zhēng)議發(fā)生民事訴訟，則行政確認(rèn)爭(zhēng)議會(huì)作為民事訴訟附帶解決的爭(zhēng)議。
�、趁袷略V訟與行政許可行為相關(guān)聯(lián)的交叉案件。行政許可是行政機(jī)關(guān)根據(jù)相對(duì)人的申請(qǐng)，通過(guò)頒發(fā)許可證、執(zhí)照等形式，依法賦予當(dāng)事人從事某種活動(dòng)的法律資格或者實(shí)施某種行為的法律權(quán)利的具體行政行為。 在現(xiàn)代社會(huì)中許多民事活動(dòng)非經(jīng)行政許可不得從事。例如，一個(gè)企業(yè)法人欲從事建筑工程承包，須經(jīng)過(guò)行政許可與確認(rèn)賦予從事建筑業(yè)資格。一個(gè)公民欲以律師的身份向社會(huì)提供法律服務(wù)，須經(jīng)過(guò)行政許可行為取得資格證書，并領(lǐng)取律師工作執(zhí)照。一個(gè)經(jīng)濟(jì)組織欲以法人名義對(duì)外從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，須通過(guò)工商行政登記的行為領(lǐng)取《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》。如果當(dāng)事人因從事某種活動(dòng)的資格或能力發(fā)生民事糾紛，則行政許可行為的爭(zhēng)議往往會(huì)附帶于該民事訴訟活動(dòng)之中。例如，某鄉(xiāng)人民政府批準(zhǔn)某甲村民在原祖遺宅基地上蓋房，頒發(fā)了《宅基地批準(zhǔn)通知書》，規(guī)劃部門給其頒發(fā)了《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》，某甲在施工建房時(shí)遭到了其弟某乙以該宅基有自已的份額為由阻攔，某甲提起民事訴訟民事訴訟，請(qǐng)求法院排除妨礙，某乙則以行政機(jī)關(guān)頒發(fā)的《宅基地批準(zhǔn)通知書》和《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》不合法為由提出抗辯。該糾紛可適用民事附帶行政爭(zhēng)議的訴訟解決。
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