[ 李軍毅 ]——(2010-7-31) / 已閱17422次
�、疵袷略V訟與行政裁決行為關聯(lián)的交叉案件。所謂行政裁決行為，是指行政機關依照法律授權，對當事人之間的、與行政管理活動密切相關的、與合同無關的民事糾紛進行審查，并作出裁決的行政行為。 這里需要指出的是，行政機關行政裁決行為的對象是特定的，是與行政管理活動密切相關的民事權益糾紛，這些特定的民事權益糾紛一般包括：
⑴對權屬糾紛的裁決。這是指當事人因某一財產(chǎn)的所有權或者使用權發(fā)生爭議，包括土地、林地、水面、灘涂以及礦產(chǎn)資源等權屬爭議，當事人可以依法向有關行政機關申請裁決。當事人對權屬爭議的行政裁決不服，可以對方當事人為被告提起民事訴訟，被告又依行政裁決作為其抗辯理由，由此引發(fā)民事附帶行政爭議的訴訟。
⑵對損害賠償糾紛的行政裁決。這是指一方當事人的作為或不作為的行為使對方當事人的合法權益受到了損害，受害人要求侵害者予以賠償引發(fā)糾紛申請行政機關予以裁決，行政機關作出裁決的行政行為。這類裁決主要存在于治安管理、環(huán)境保護、食品衛(wèi)生、醫(yī)療衛(wèi)生、藥品管理、產(chǎn)品質(zhì)量、社會福利等行政管理活動領域，當事人對有關損害賠償糾紛的行政裁決不服，可以對方當事人為被告提起民事訴訟，在民事訴訟中被告可以行政裁決作為抗辯理由，便會產(chǎn)生民事附帶行政爭議的訴訟。
⑶對侵權糾紛的行政裁決。這是指一方當事人的合法權益受到另一當事人的侵害，受害人請求行政機關對侵權糾紛進行裁決，行政機關依法作出裁決的行政行為。對于侵權糾紛的行政裁決，同樣可以發(fā)生民事附帶行政爭議的訴訟。這里需要舉一案例。
㈡ 適用民事訴訟附帶行政爭議可審查的條件
�、泵袷略V訟與附帶的行政爭議之間要有關聯(lián)性,其關聯(lián)性表現(xiàn)為：⑴民事爭議和行政爭議基于同一個事實；⑵民事附帶行政爭議訴訟案件的當事人既有民事訴訟當事人的身份,也有行政訴訟當事人的身份；⑶人民法院將兩個不同性質(zhì)的爭議合并審理,一起解決糾紛,而不是分成兩案分別審理。
⒉民事訴訟屬于人民法院受理案件的范圍,符合案件受理的條件。附帶的行政爭議以民事訴訟的成立為前提和依托,不能脫離民事訴訟而獨立存在。兩者的關系具體表現(xiàn)為：⑴附帶的行政爭議不能脫離民事訴訟單獨提出,只能在提起民事訴訟的同時,或者在民事訴訟能過程中提出一并解決。如果脫開民事訴訟單獨提出行政爭議的解決,則不是民事附帶行政爭議訴訟,而是單獨的獨立的行政訴訟；⑵附帶的行政爭議訴訟須以民事訴訟為主,而以行政爭議的訴訟為附帶；⑶附帶的行政爭議訴訟以民事訴訟為主訴,民事訴訟成立,附帶的行政爭議訴訟才能依附,附帶的行政爭議訴訟才隨之成立。
3.所附帶的行政爭議也屬于人民法院的受理案件范圍。即附帶訴訟的行政爭議符合行政訴訟法規(guī)定的行政訴訟的受案范圍,不屬于行政訴訟法的排除條款和行政最終裁決的事項。與民事訴訟案件同屬一個人民法院管轄,由人民法院的民事審判庭審理。
四、民事附帶行政爭議訴訟案件的審理模式
�、� 民事訴訟對附帶的以證據(jù)形式出現(xiàn)的行政行為的審查
在民事附帶行政爭議的訴訟中,所附帶的行政爭議往往是以證據(jù)的形式出現(xiàn)的,由于證據(jù)本身具有客觀性、關聯(lián)性、合法性的特奌,因此,人民法院在民事訴訟中具有審查關聯(lián)行政行為合法性的權力。公正是司法的本質(zhì)要求,法院代表國家行使審判權,這就決定了法院在民事訴訟中必須平等地對待雙方當事人所提供的證據(jù),不因證據(jù)制作主體的不同而有所區(qū)別;審查證據(jù)是否合法有效只能是此事實為根據(jù)、依法律為準繩,而不能僅以行政機關的具體行政行為所認定的事實和對其法律條文的理解和適用為依據(jù),為此也才能體現(xiàn)法院民事訴訟的獨立、公正與權威。
否定者的理由是：行政行為具有公定力,它一旦作出便被推定為合法有效,對其效力的否定需通過法定程序,而否定行政行為公定力的程序是權力監(jiān)督程序、行政監(jiān)督程序、行政訴訟程序,而非民事訴訟程序,民事訴訟程序不具有審查行政行為合法性的權力。
關于行政行為公定力法學界有兩大學派,即有限公定力和完全公定力學派。有限公定力學者認為,帶有一般性瑕疵的可撤銷的行政行為在經(jīng)法定機關撤銷之前具有公定力,但帶有重大且明顯瑕疵的無效行政行為從行使之初就無公定力，因而它的消滅無須經(jīng)過法定機關確認。有限公定力說是德、日等國行政法學上的通說,并為德、日兩國的立法和判例所采納,從而成為一種有限公定力模式。葡萄牙及我國澳門地區(qū)也采用該說。如《葡萄牙行政程序法》（1996年）第134條規(guī)定：“無效行政行為不產(chǎn)生任何法律效果,不需取決于宣告無效”,“任何利害關系人可隨時主張行政行為無效；任何行政機關和法院也可隨時宣告行政行為無效�！�
依據(jù)行政行為瑕疵的大小和明顯程度,可將民事訴訟附帶的行政行為分為較大明顯瑕疵的行政行為與無較大的顯瑕疵的行政行為。具體行政行為不符合應具備的合法條件的,我國學者稱之為違法，日本和我國臺灣學者稱之為具體行政行為“瑕疵”。具體行政行為的違法或瑕疵,《中華人民共和國行政復議法》第28條和《中華人民共和國行政訴訟法》第54條都作了規(guī)定。按違法（瑕疵）的程度,具體行政行為的違法可分為的顯輕微的違法、一般違法和重大而明顯的違法三類。具有重大而明顯違法的具體行政行為則屬于無效行政行為 。
重大而明顯的違法，是指違法在客觀、形式上非常明顯，極易辨認，并且該違法非常嚴重。也就是說，這種違法同時具備明顯性和嚴重性兩個特征。從理論上說，“確定明顯違法的標準既不是相對人的主觀想象，也不是受過訓練的法學家的認識能力，而是一個典型的、理智的公民的認識。盡管如此，明顯違法并不總是‘明顯’。在具體案件中，關于行政行為是否明顯并且嚴重違法，完全可能發(fā)生爭議�！币虼�，在立法上往往需要用列舉加概括來規(guī)定 。一般來說，司法實踐中發(fā)生的重大而明顯的違法有以下幾類 ：
⑴ 主體資格方面的重大、明顯違法。行政主體在所作具體行政行為上未署名、未加蓋印章的。做出具體行政行為的工作人員未向相對人表明身份的。如眾所周知的“黃碟事件” 中，未出具合法身份證明的公安人員私闖他人家中對正在看黃碟的夫婦實施治安管理措施�；蛘呔哂芯裆险系K的、如患有精神病的公安人員在患病中對交通事故作出的責任認定，都應屬于重大而明顯的違法
⑵ 權限方面的重大、明顯違法。超越事務管轄權和地域管轄權，超越法定的級別管轄權和時間管轄權，超越授權范圍和所委托權限范圍的，都應屬于重大、明顯的違法。但是，超越其它行政規(guī)范性文件而非法律、法規(guī)和規(guī)章所規(guī)定的級別管轄權和時間管轄權的，可不列為重大而明顯的違法。
⑶ 內(nèi)容方面的重大、明顯違法。具體行政行為的實施將導致犯罪的，受欺詐或脅迫而實施的具體行政行為，相對人與公務員惡意串通而實施的具體行政行為，以及具體行政行為的內(nèi)容不可能的，都屬于這類重大、明顯違法。內(nèi)容不可能，包括人的不可能、物的不可能和權利義務的不可能。人的不可能，是指相對人對具體行政行為所設定的法律效果不具有法律上的能力。例如，行政機關任命被剝奪政治權利的人擔任公務員，公安機關認定女性相對人嫖娼，都屬于人的不可能。物的不可能，是指具體行政行為的標的屬于法律上禁止作為標的物的物。例如，向銷售毒品、買賣文物行為頒發(fā)許可證，就屬于物的不可能。權利義務的不可能，是指依據(jù)事實和法律，權利義務的發(fā)生是不可能的。
⑷ 程序和形式方面的重大、明顯違法。嚴重違反法定程序的，屬于重大、明顯的違法。有時，具體行政行為的作為的做出需要經(jīng)有關主體的同意，有的則需要征得相對人或第三人的同意。前者較為明顯，后者如離婚證的頒發(fā)。頒發(fā)離婚證事先需要有當事人的離婚協(xié)議，最后需要有當事人的離婚證上簽字同意。未經(jīng)有關主體同意而做出的具體行政行為，一般說來也是重大、明顯的違法。
為了便于實踐操作,許多國家的立法除了作出概括性的規(guī)定以外,還列舉出了重大明顯違法的具體情形。我國現(xiàn)行法律對此尚未有明確的規(guī)定,但國家行政學院起草的《中華人民共和國行政程序法（試擬稿）》第107條對無效行政行為作出了規(guī)定：“具有下列情形之一的,行政決定無效：㈠行政機關無權作出該行政決定的；㈡行政決定書未載明作出決定的行政機關、未加蓋行政機關印章等導致行政機關不明確情形的；㈢行政決定的內(nèi)容不可能實現(xiàn)的；㈣行政決定的履行構成犯罪或違法的；㈤行政決定的內(nèi)容違背公共秩序與善良風俗的；㈥行政決定具有其他重大明顯瑕疵的情形的�！北本┐髮W公法研究中心行政執(zhí)法與行政程序課題組起草的《中華人民共和國行政程序法（試擬稿）》第35條也對無效行政行為作出了近似的規(guī)定。 在民事審判中遇到附帶訴訟的行政行為，經(jīng)訴訟中審查，屬法律列舉的無效行政行為情形的,可直接宣告無效,不予采納。
㈡民事訴訟對附帶訴訟的非無效行政行為的審查
1、非無效行政行為的分類與特性
行政行為有無效行政行為與非無效行政行為之分 。非無效行政行為又分為形式審查的行政行為和實質(zhì)審查的行政行為。所謂形式審查的行政行為,是指行政主體在接受登記申請后,只審查有關事實材料在形式上是否齊備完整,不審查事實材料的真實性而作出的登記行為。在我國形式審查的行政行為是大量存在的。例如：我國《企業(yè)動產(chǎn)抵押物登記管理辦法》第7條規(guī)定,工商機關對當事人提交的文件或復印件只審查是否齊備。國家工商總局在《關于貫徹實施〈企業(yè)動產(chǎn)抵押物登記管理辦法〉若干問題的意見》第3條中再次明確重申：“辦理抵押物登記,抵押合同的抵押人和抵押權人是抵押物登記的申請人,申請人按照第35號令的要求提交登記材料,并申明對提交材料的真實性、合法性負責�！� 又如國務院發(fā)布的《婚姻登記條例》第5條第1款規(guī)定：“辦理婚姻登記的內(nèi)地居民應當出具下列證件和證明材料：㈠本人的戶口本、身份證；㈡本人無配偶以及與對方當事人沒有直系血親和三代以內(nèi)旁系血親關系的簽字聲明。”第7條規(guī)定：“婚姻登記機關應當對結婚登記當事人出具的證件、證明材料進行審查并詢問相關情況。對當事人符合結婚條件的，應當當場予以登記,發(fā)給結婚證……。”從婚姻登記機關“當場予以登記”的規(guī)定來看,這是一個形式審查的行政行為�？傊�,我國法律、法規(guī)關于行政形式審查的規(guī)定是大量存在的。這種形式審查的責任是比較機械的,需要行政登記機關的裁量性判斷及認定小,僅僅需要行政登記機關進行最為基本的符合與否型的審查。這種審查方式最大的優(yōu)點是高效、快捷,行政登記機關操作便捷。審查方式存在的不足是這種審查所保障的權利真實性比較薄弱,行政登記管理職能的效果較差,對交易安全和民事關系的影響力較差。
所謂實質(zhì)審查的行政行為,是指行政主體依法不僅要審查有關的事實材料在形式上是否齊備、完整,而且要對事實材料的真實性作出判斷,行政主體在這種情況下作出的行政行為,就是實質(zhì)審查的行政行為。我國法律和行政法規(guī)規(guī)定行政登記實質(zhì)審查的行為也是較多的。例如，我國《城市房地產(chǎn)管理法》第59條僅規(guī)定國家實行土地使用權和房屋所有權登記發(fā)證制度，對登記程序未作規(guī)定。城鄉(xiāng)建設環(huán)境保護部頒發(fā)的《城鎮(zhèn)房屋所有權登記暫行辦法》第8條規(guī)定：“登記機關依照申請人的申請進行產(chǎn)權審查，凡房屋所有權清楚，沒有爭議，符合有關法律和政策，證件齊全，手續(xù)完備的，應發(fā)給房屋所有權證件。”建設部頒發(fā)的《城市房地產(chǎn)權屬登記管理辦法》第27條規(guī)定：“登記機關應當對權利人(申請人)的申請進行審查。凡權屬清楚、產(chǎn)權來源資料齊全的，初始登記、轉(zhuǎn)移登記、變更登記、他項權利登記應當在受理登記后的30日內(nèi)核準，并頒發(fā)房屋權屬證書�！痹偃鐕夜ど绦姓芾砭职l(fā)布的《企業(yè)法人登記管理條例施行細則》第55條規(guī)定：“登記主管機關審核登記注冊的程序是受理、審查、核準、發(fā)照、公告……㈡審查：審查提交的文件、證件和填報的登記注冊書的真實性、合法性、有效性,并核實有關登記事項和開辦條件……”顯然,企業(yè)登記機關審查的是材料的真實性。在理論上，對我國的房地產(chǎn)登記，有認為是形式審查制，也有認為是實質(zhì)審查制。 還有認為，我國目前采用的是一種“形式的審查”做法，與真正意義上的形式審查不一樣。我們認為，這是一種實質(zhì)審查制。行政實質(zhì)審查的最大優(yōu)點是可以在事先實施行政監(jiān)督,保障行政登記后的交易安全和民事活動的誠實信用。但行政實質(zhì)審查也有其不足：一是行政實質(zhì)審查對行政機關的素質(zhì)和適用技術要求較高,對登記的事實及緣由進行核實,必然造成行政成本和費用的增加。二是對登記申請的實質(zhì)性審查必然耗時、耗財、耗力,使行政效率低下,也能使行政登記久拖不決。三是實質(zhì)審查無疑賦予了行政權力對民事活動和私權利進行干預的權力,可能導致公權力限制私權力自治的領域,滋生腐敗和“權力尋租”現(xiàn)象 。
2、民事訴訟附帶物權登記行為爭議的審理
不動產(chǎn)登記行為，是指把土地及定作物的所有權和他項權利（用益物權與擔保物權）的取得、喪失與變更，依法定程序記載于專職機關所掌握的專門的登記簿上。新頒布的物權法第六條也將登記行為作為不動產(chǎn)變動的公示原則，以明示的形式確定下來。同時該法第九條也規(guī)定在物權變動原因為民事法律行為時，登記為不動產(chǎn)的物權變動要件。但對于不動產(chǎn)登記行為法律性質(zhì)的爭議，并未因物權法的出臺而塵埃落定，反而舊話重提，并將爭議由理論延伸到實踐。爭議之一,不動產(chǎn)登記行為是具體行政行為，還是民事行為？ 不動產(chǎn)登記行為的性質(zhì)為何？主要有兩種觀點：一是認為為具體行政行為；二是認為為民事上行為。產(chǎn)生這種爭議的一個重要原因是具體行政行為判斷標準不明，具體行政行為的判斷標準是一個在理論與實踐上均存在激烈爭議的話題。但司法實踐一般認為具體行為應具備以下幾個要件：第一，行政訴訟主體具有國家職權。第二，行政行為的內(nèi)容必須與行使行政職權有關。第三，行政行為必須是對公民、法人或其他組織的合法性產(chǎn)生實際影響的行為。結合實踐來看，不動產(chǎn)登記并非源于當事人自愿，而是因國家行政職權的強制，申請人必須登記，否則其不動產(chǎn)的相關權利便得不到法律的有效認可及保護。因此我們認為，不動產(chǎn)登記行為符合具體行政行為的判斷標準。不動產(chǎn)登記行為既為具體行政行為，又為民法上的“事實”行為。
其實，作為具體行政行為的不動產(chǎn)登記，“登記”二字已將不動產(chǎn)登記行為在行政法上的法律性質(zhì)彰顯無疑。登記為行政確認的表現(xiàn)形式之一，指的是行政主體應申請人申請，在政府的登記簿冊中記載相對人的某種情況或事實，并依法予以確認的行為。房屋登記為其典型。行政確認行為中，行政主體證明和確定特定的既存事實和法律關系。由于行政確認對行政相對人的權利義務不具有直接處分性，其是否具有可訴性，在行政法理論上有爭議，實踐中則持肯定態(tài)度。由于不動產(chǎn)登記行為為行政確認行為，登記內(nèi)容是對某種事實的認定而非行政裁決。因此，我們認為，法院在民事附帶行政登記爭議的案件中，應區(qū)分不同情況作出裁決：
⑴對于民事訴訟所附帶的不動產(chǎn)登記屬無效行政行為的，人民法院在民事訴訟經(jīng)過審查其效力后，認定為無效行政行為后，可以直接宣布其無效,不必將附帶的不動產(chǎn)登記爭議交由行政審判庭去審查。對于民事爭議依據(jù)查證的事實依法作出裁判。
⑵對于民事訴訟所附帶的不動產(chǎn)登記屬非無效行政行為的形式審查行為，人民法院在民事訴訟中對其合法性進行審查并作出是否含法的確認。其理由是：此不動產(chǎn)登記爭議是關聯(lián)的民事爭議糾紛的先決問題或前提問題；且不動產(chǎn)登記爭議是形式審查的行政行為，是不復雜的行政行為；人民法院的民事訴訟能夠?qū)彶檫@種行政行為，我國在《中華人民共和國行政訴訟法》頒布和實施前就是由人民法院的民事審判庭依據(jù)《民事訴訟法（試行）》審理行政案件的。人民法院在民事審判中可以對形式審查的行政行為作出裁斷，再對民事爭議作出裁判。在此種民事訴訟附帶的式審查的不動產(chǎn)登記的訴訟中，人民法院可以通知相關的行政登記機關應訴，這有利于提高行政機關的行政執(zhí)法水平。人民法院對此應該有司法解釋，權力機關應該有相應的立法規(guī)定。
⑶對于民事訴訟所附帶的不動產(chǎn)登記屬非無效行政行為的實質(zhì)審查行為，人民法院應當先終止民事訴訟，由有關的行政機關或人民法院的行政審判庭解決其效力問題后,再恢復民事訴訟解決其民事爭議。這是因為實質(zhì)審查的行政行為是行政機關對有關事實材料的真實性進行判斷后作出的,該行政行為所確認的法律關系己經(jīng)注入了相關行政主體的意志，因此,該行政行為所包含的內(nèi)容在真實性和正確性上都具有公定力,非的法定機關依據(jù)法定的程序?qū)彶椴脭?不能改變或否定其公定力。正因為如此,在德國、法國、奧地利等國家,對于實質(zhì)審查行政行為作為先決問題進入民事訴訟時,不論之前是否訴至行政法院,民事法院均是終止民事訴訟,由當事人向行政法院提起行政訴訟,或者將行政行為的效力問題移交行政法院予以解決。我國目前對此尚無法律規(guī)定和司法解釋,但在審判實踐中有相關的案例：當作為民事訴訟的先決問題的行政行為處于法定的爭議程序之中時,民事審判庭中止了民事訴訟,待行政行為的效力解決后,再恢復民事訴訟 。我們認為，對于民事訴訟所附帶的不動產(chǎn)登記屬非無效行政行為的實質(zhì)審查行為，應當采取此種訴訟模式解決。
�、珀P于不動產(chǎn)登記錯誤的賠償
不動產(chǎn)物權登記不論形式審查還是實質(zhì)審查，登記機關審查不嚴而出現(xiàn)錯誤、漏登等并致權利人受到損失時，經(jīng)人民法院民事附帶不動產(chǎn)登記爭議訴訟的裁判，登記機關均應承擔賠償責任。
我國不動產(chǎn)登記錯誤的賠償機制，當前主要解決訴訟模式和賠償基金兩個問題。不動產(chǎn)登記錯誤賠償責任的訴訟模式，不外乎行政訴訟與民事訴訟。這兩種訴訟模式雖然都能解決不動產(chǎn)登記錯誤的賠償責任問題，但結果并非完全相同。例如，按照《國家賠償法》第28條第7項規(guī)定，不動產(chǎn)登記錯誤而造成他人損失的，“按照直接損失給予賠償”。建設部《城市房地產(chǎn)權屬登記管理辦法》第37條規(guī)定：“因登記機關工作人員過失導致登記不當，致使權利人受到經(jīng)濟損失的，登記機關對當事人的直接經(jīng)濟損失負賠償責任。”而按照《民法通則》第121條規(guī)定，不動產(chǎn)登記機關登記錯誤應承擔侵權民事責任，賠償范圍應為受害人的實際損失，并非限于直接損失。有學者主張，因登記人員的不當行為(錯誤地登記或涂銷登記)而使有關權利人遭受不利益的，受害人可以提起行政訴訟，要求予以國家賠償。因為是行政登記人員對當事人的登記申請進行審查，登記乃屬行使國家公權力的行為，此種公權力的賦予和行使是為了對不動產(chǎn)法律關系的形成、變更、消滅進行干預，旨在明晰不動產(chǎn)物權的權利狀況，避免犧牲真正權利人的利益。假使登記因登記人員的錯誤而未真正明晰不動產(chǎn)的權利狀況，使權利人遭受損失的，有權提出行政訴訟，獲得國家賠償。 顯然此種觀點是建立在登記行為是行政行為的基礎之上。
我們認為,不動產(chǎn)登記行為具有雙重性質(zhì),即居有行政行為的性質(zhì)又居有民事法律事實的性質(zhì)。在民事訴訟中當事人就不動產(chǎn)登記行為發(fā)生爭議并請求賠償?shù)膽獏^(qū)別不同情況分別處理。
⑴當事人主張不動產(chǎn)登記行為錯誤,給其合法權益造成了損失，提起民事訴訟請求民事賠償?shù)�。我們認為,此時受理的案件是民事爭議案件，案件中爭議的不動產(chǎn)登記行為屬民事事實行為，人民法院經(jīng)過庭審查明不動產(chǎn)登記行為確實錯誤并造成當事人財產(chǎn)損失的，應適用民事法律法規(guī)判令登記機關或登記人員承擔民事賠償責任。其理由：一是登記行為源于登記申請人的請求行為，該申請權行為的意思表示應是民事領域的范圍。二是登記的功能主要表現(xiàn)為權利確認功能和公示功能，其本質(zhì)是為了確保權利人的合法物權，承認并保障權利人對物的法律支配關系，以及為保護交易的安全和穩(wěn)定而設計出來的法律制度。三是從世界范圍內(nèi)看，諸多登記行為產(chǎn)生的訴訟，當事人向法院提起的是民事訴訟，登記機關所承擔的賠償責任為民事責任，而非國家責任。四是登記與交付是物權變動的公示方法，也是民法物權法的重要內(nèi)容，動產(chǎn)的交付是典型的民事行為，與之并列的不動產(chǎn)登記也應是具有民事性質(zhì)的行為。五是在國際上，很多國家也將不動產(chǎn)登記的性質(zhì)界定為民事行為，登記是民法不可缺少的組成部分。 登記在性質(zhì)上為私法行為當無異議，其特殊之處在于其是國家設立的擔負公共職能的機關參與的私法行為。故此，當事人主張不動產(chǎn)登記行為錯誤,給其合法權益造成了損失，提起民事訴訟請求民事賠償?shù)模瑧m用民事法律、法規(guī)裁判民事賠償。
⑵在民事附帶行政爭議的訴訟中，附帶的行政爭議經(jīng)審查是無效行政行為,當事請求賠償,應該如何適用法律？我們認為,此種情況應以是否有利于受害人獲得賠償為標準進行取舍，如果適用民事賠償有利當事人的,則應適用民事賠償，如果適用行政賠償有利于當事人的,則應適用行政賠償。
⑶在民事附帶行政爭議的訴訟中，附帶的行政爭議經(jīng)審查是非無效行政行為的，經(jīng)審查此種行政行為對當事人造成了損害,當事人請求賠償?shù)�，分兩種情況：如果給當事人造成損害的行為是形式審查的行為,是民事賠償還是行政賠償由當事人選擇。如果給當事人造成損害的行為是實質(zhì)審查的登記行為，則應適用行政賠償，因為實質(zhì)審查行為是典型的行政管理行為。
五 民事附帶行政爭議訴訟應該注意的其他問題
由于民事附帶行政爭議訴訟難度大,所以具體操作時應該從下幾方面去把握：
�、� 適度審查原則。它包括兩方面：一是審查的范圍要適度。并非對民事案件涉及到的所有具體行政行為都要進行合法性審查，只是對其中一部分經(jīng)人民法院認為確有審查必要的具體行政行為進行合法性審查。對于人民法院認為確無審查必要的一些具體行政行為，例如合法性顯而易見、無可置疑的具體行政行為，以及合法性與案件處理關系不大、影響較小的具體行政行為，無論當事人對其合法性有無爭議，都不予審查。二是審查的內(nèi)容要適度。只審查具體行政行為的合法性，不宜審查其合理性、適當性。就是要在目前有關法律規(guī)定不夠明確、具體的情況下，既有利于人民法院嚴肅執(zhí)法、公正裁判，又有利于減少民事審判權對行政權的干預，以避免司法權和行政權之間不必要的摩擦和沖突 。
㈡ 證據(jù)審查應把握的原則。這是民事訴訟中審查具體行政行為合法性所經(jīng)常遇到的問題。有兩個要點應把握：一是審查的角度要選準。這種審查應從審查核實訴訟證據(jù)的角度進行，以證據(jù)學發(fā)展理論為指導，以民事訴訟法和最高人民法院相關司法解釋關于審核證據(jù)的規(guī)定精神為依據(jù)。二是審查的重點要突出。審查具體行政行為的合法性，除了例行審查其來源和形式的合法性外，證據(jù)全面審查原則還從法理上有力地支持著民事訴訟中人民法院可以審查具體行政行為合法性的主張。審查證據(jù)必須做到嚴肅、認真、慎重，若無充足依據(jù)，不可否定具體行政行為的合法性和有效性。民事審判人員對于某種具體行政行為合法性一時難以認定的，可委托行政審判庭協(xié)助審查，或請示上級法院酌定，或建議行為機關及其上級行政機關進行審查。如擬否定某項具體行政行為的合法性，則應提請審判委員會討論決定。慎重審查可以有效地防止民事訴訟中對具體行政行為合法性的錯誤判斷，從而避免這種錯誤判斷導致的消極后果 。
�、� 在民事附帶行政爭議的訴訟中，對具體行政行為附帶審查的廣度應有限制，原則上應以《中華人民共和國行政訴訟法》規(guī)定為限，不能逾越。從理論上講，凡是可訴的具體行政行為都可以成為民事附帶行政爭議訴訟的審查對象。行政訴訟受案范圍同樣是民事附帶行政訴訟審查的范圍，這就是民事附帶行政爭議訴訟審查的廣度。但是，廣度上應特別注意以下三個問題：一是對于法律規(guī)定行政機關有最終裁決權的具體行政行為不應進行附帶性審查。二是根據(jù)自認規(guī)則對個案中的具體行政行為運用排除規(guī)則審查。如果當事人對具體行政行為不提出異議或表示認可，人民法院可對具體行政行為的效力不予審查，直接作為認定事實的依據(jù)。三是在民事訴訟過程中，如果對具體行政有異議的一方當事人提起了行政訴訟或已通過行政程序來解決， 可不再審查其合法性，應當先中止民事審理，通過行政程序或行政訴訟程序解決后再恢復審理。
㈣未經(jīng)審查的具體行政行為不能作為民事訴訟的定案依據(jù)。具體行政行為在民事訴訟中是證明一方訴訟當事人主張的民事權利的真實和合法性的重要依據(jù)，對解決民事爭議是不可或缺的證據(jù)�；诖�，在審判實踐中解決民事訴訟附帶行政爭議糾紛案件時，在審查作為證據(jù)的行政行為時，根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，該證據(jù)只有經(jīng)過查證屬實，才能作為定案依據(jù)，全面、客觀地審查民事訴訟證據(jù)是人民法院的重要職能，對證據(jù)進行全面、客觀的審查當然包括對證據(jù)內(nèi)容是否合法的審查。如上所述，具體行政行為作為訴訟證據(jù)的一種，與其它證據(jù)的不同之處在于其制作主體是行政機關。證據(jù)的證明力是由證據(jù)本身具有的客觀性、關聯(lián)性、合法性所決定，而不是由證據(jù)的制作主體的身份所決定的。合法性未經(jīng)審查的具體行政行為不能作為民事訴訟的定案依據(jù)。即使當事人提供行政機關制作的某個抽象行政文件作為依據(jù)，如對方當事人提出異議，民事訴訟也應審查相關條文是否與國家的法律或行政法規(guī)相抵觸，遵循下位法服從上位法，上位法效力優(yōu)于下位法的原則去審查判斷，如不符合該原則，民事訴訟也不能將其作為定案依據(jù)。
（作者單位：原陜西省高級法院巡視員現(xiàn)退休）
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