[ 梅瑞琦 ]——(2003-1-24) / 已閱45891次
讓與擔保是債務人或第三人為債權擔保的目的，將標的物所有權移轉與債權人，于債務清償之后，
債權人返還標的物與債務人或第三人，債務人屆期不清償債務，則債權人可以就此標的物優(yōu)先受償?shù)囊?br>
種擔保方式。由于讓與擔保轉移所有權的法律外觀與設定擔保的實質(zhì)目的的二重性，在讓與擔保中就表
現(xiàn)出形式上的所有權與實質(zhì)上的所有權的區(qū)分。形式上的所有權與實質(zhì)上的所有權是以標的物所有權的
公示為標準進行的劃分，其中形式上的所有權是指對標的物所有權享有的法律外觀上的所有權，而實質(zhì)
上的所有權是指權利人對標的物所有權享有能對抗形式權利人所享有的法律外觀上的權利。按照所有權
構成說，讓與擔保中設定人轉移所有權與讓與擔保權人的行為是附解除條件的法律行為，其所附條件是
債務人屆期履行了債務，所移轉的所有權就應當返還給債務人。［1］按此，在債務人屆期不履行債務時，所
轉移的所有權就因所附解除條件不成就而歸于讓與擔保權人。但是，在此問題上，堅持所有權構成說的
學者卻認為，讓與擔保權人在債務人屆期不履行債務時，對為擔保債權而轉移所有權之物進行變價處分，
這實際上已經(jīng)放棄了所有權構成而轉向擔保權構成。因此，在讓與擔保中，無論從所有權構成說還是從
擔保權構成說出發(fā)，最終都會得出實質(zhì)上的所有權應歸讓與擔保權設定人所有的結論。
但是，形式上的所有權則需根據(jù)不同類型的讓與擔保的公示方法進行具體分析。讓與擔保權是以書
面形式為成立要件，以標的物所有權的移轉為有效要件，以公示條件的具備為對抗要件。公示方法是否
具備，是讓與擔保制度的核心問題。根據(jù)各國物權法的通例，物權的公示方法主要體現(xiàn)為占有與登記，
動產(chǎn)物權公示方法為占有，不動產(chǎn)則為登記。以是否轉移占有為標準，動產(chǎn)讓與擔�？梢苑譃檎加修D移
型的動產(chǎn)讓與擔保與非占有轉移型的動產(chǎn)讓與擔保，在占有轉移型的動產(chǎn)讓與擔保的場合，因為動產(chǎn)為
讓與擔保權人占有，所以該類型的動產(chǎn)讓與擔保已經(jīng)具備公示條件和對抗條件，即動產(chǎn)讓與擔保權人從
公示方法上而言，是動產(chǎn)的形式上的所有權人。在非占有轉移型的動產(chǎn)讓與擔保的場合，動產(chǎn)為讓與擔
保設定人以占有改定的方式進行占有，但是“以占有改定作為非占有轉移型讓與擔保的公示方法，是動
產(chǎn)讓與擔保的最大弱點，占有改定幾乎等于完全沒有公示的機能”，［2］所以該類型的動產(chǎn)讓與擔保，由于
動產(chǎn)由讓與擔保設定人占有，從動產(chǎn)的公示方法上看，其形式上的所有權歸讓與擔保設定人所有。此時，
動產(chǎn)形式上的所有權與實質(zhì)上的所有權重合。不動產(chǎn)讓與擔保的公示方法通常是采取所謂所有權轉移登
記的方式。在各國的實務上，在一般情況下設定不動產(chǎn)讓與擔保時，于登記簿上記載的權利轉移原因大
多是“買賣”。對于這種以“買賣”為外形的法律手段，在德國普通法時代與日本民法初期，皆將其視為
通謀虛偽表示而被認定為無效，我國臺灣初期讓與擔保實務見解亦是如此。目前，日本多數(shù)學說從解釋
論的立場出發(fā)主張應允許以“為了擔�！被颉盀榱俗屌c擔保”作為登記的原因。日本通說和實務采納了
上述多數(shù)說的見解，允許以“為了擔�！被颉盀榱俗屌c擔�！弊鳛榈怯浀脑�。［3］但是讓與擔保的被使用，
通常是由于債權人為主導，像債權人那樣故意把對自己不利的“讓與擔保”作為原因作轉移登記的話，
一般應設定抵押權。所以，對這種登記不要有大的期望。然而，在回贖的附記登記、再買賣約定的臨時
登記、讓與擔保作為原因而進行轉移登記等的情況下，讓與擔保的存在被明確表示是理所當然的。［4］不動
產(chǎn)讓與擔保的場合，無論其進行的登記為何種登記，不動產(chǎn)的形式上的所有權都歸于登記名義人所有，
即歸于讓與擔保權人所有。從上述對讓與擔保形式上的所有權與實質(zhì)上的所有權的討論，可以看出在不
動產(chǎn)讓與擔保與占有轉移型的動產(chǎn)讓與擔保的場合，讓與擔保權人享有對標的物的形式上的所有權，而
讓與擔保設定人僅享有實質(zhì)上的所有權；在非占有轉移型的動產(chǎn)讓與擔保的場合，形式上的所有權的歸
屬歸于讓與擔保設定人，此時，形式上的所有權與實質(zhì)上的所有權重合。
2、形式所有權的公信
形式所有權與實質(zhì)所有權，是按照讓與擔保標的物的公示方法進行的一種劃分，在讓與擔保的內(nèi)部
關系中，讓與擔保權人不得以其形式所有權對抗讓與擔保設定人的實質(zhì)所有權，其只能以依據(jù)設定人轉
移標的物所有權的實質(zhì)目的而設定的擔保權進行對抗，如在讓與擔保設定人破產(chǎn)的場合，讓與擔保權人
可以因存在擔保關系而享有別除權；在債務人屆期不履行債務時，可以就標的物優(yōu)先受償。但是，在讓
與擔保的外部法律關系上，由于形式上的所有權具備了充分的公示條件，依照公示公信原則（在不動產(chǎn)
讓與擔保中，讓與擔保權人的形式所有權的公信力是建立于對讓與擔保登記的實質(zhì)審查的基礎上，在占
有轉移型的動產(chǎn)讓與擔保中，其公信力則以讓與擔保權人的占有為已足），信賴此形式所有權的表征而為
一定行為者，縱使其形式所有權之表征與實質(zhì)權利不符，對于信賴此形式所有權表征的第三人，也不生
任何影響，第三人取得的權利不受實質(zhì)權利人的追奪。換言之，即在外部存在善意第三人信賴形式所有
權而為一定行為的情形下，形式所有權優(yōu)先于實質(zhì)所有權。由于在非占有轉移型的動產(chǎn)讓與擔保中，動
產(chǎn)的形式所有權與實質(zhì)所有權都歸于讓與擔保設定人所有，并不會發(fā)生形式所有權與實質(zhì)所有權之間的
沖突，因此，在此僅討論讓與擔保權人方面的第三人與讓與擔保設定人之間的關系。
1）讓與擔保權人的處分。讓與擔保權人在償還期到來之前，違反約定將標的物處分給第三人的場合，
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