[ 梅瑞琦 ]——(2003-1-24) / 已閱45892次
德國判例和通說采所有權(quán)構(gòu)成說，認為無論受讓第三人是善意或惡意，都可以無條件地成為完全的所有
權(quán)人；日本目前的多數(shù)說則認為應以擔保權(quán)構(gòu)成為根據(jù)而承認設(shè)定人對于惡意第三人具有回贖權(quán)。本文
則認為因為讓與擔保權(quán)人是無權(quán)利人，第三人從無權(quán)利人處受讓標的物，只能在符合善意取得的條件下
才可獲得所有權(quán)。而惡意第三人則不能取得標的物的所有權(quán)，因此設(shè)定人可以徑行要求其返還標的物，
而無需借助回贖權(quán)。第三人善意取得標的物所有權(quán)，是形式所有權(quán)在讓與擔保外部關(guān)系上優(yōu)于實質(zhì)所有
權(quán)的結(jié)果。
2）讓與擔保權(quán)人的一般債權(quán)人申請強制執(zhí)行。在此場合，關(guān)于設(shè)定人是否可以主張讓與擔保關(guān)系而
提起第三人異議之訴，基本上存在三種見解。其中第一種觀點認為，雖然讓與擔保權(quán)人在與第三人的外
部關(guān)系上被視為所有權(quán)人，但是在當事人的內(nèi)部關(guān)系上，仍以設(shè)定人為標的物所有權(quán)人，因此設(shè)定人可
以提起第三人異議之訴；第二種觀點認為，讓與擔保權(quán)人至少在外觀上已經(jīng)取得標的物所有權(quán)，因此設(shè)
定人不得提起第三人異議之訴；第三種觀點則認為應以債權(quán)人申請執(zhí)行的時間為準，在此時點之前，如
其為善意，則不得主張第三人異議之訴，反之，則可以提起第三人異議之訴。［1］本文贊同第三種觀點，認
為在讓與擔保權(quán)人的一般債權(quán)人申請強制執(zhí)行時，其若信賴讓與擔保權(quán)人所享有的形式上的所有權(quán)的情
況下，設(shè)定人不能提出異議，反之，則可以提出異議。
3）讓與擔保權(quán)人的破產(chǎn)。關(guān)于讓與擔保權(quán)人被宣告破產(chǎn)時，設(shè)定人是否可以向破產(chǎn)財團清償債務而
取回標的物？德國雖然始終維持所有權(quán)構(gòu)成的立場，但是在讓與擔保權(quán)人破產(chǎn)的場合，則例外的承認設(shè)
定人的取回權(quán)，我國臺灣地區(qū)采此方法來解決，日本學說則舍棄所有權(quán)構(gòu)成的立場，而轉(zhuǎn)向擔保權(quán)構(gòu)成
的立場，從而肯定設(shè)定人的取回權(quán)。［2］但是，本文認為按照形式權(quán)利的公示公信原則，在破產(chǎn)債權(quán)人中間
如存在信賴讓與擔保標的物歸於讓與擔保權(quán)人所有的善意第三人，則設(shè)定人的取回權(quán)應被否定。由于在
非占有轉(zhuǎn)移型的讓與擔保中，設(shè)定人占有動產(chǎn)，因此上述情形主要發(fā)生在占有轉(zhuǎn)移型的動產(chǎn)讓與擔保與
不動產(chǎn)讓與擔保的場合。在占有轉(zhuǎn)移型的動產(chǎn)讓與擔保與不動產(chǎn)讓與擔保的場合，設(shè)定人也可以通過對
擔保關(guān)系的公示，從而阻卻第三人善意取得標的物的權(quán)利。在不動產(chǎn)讓與擔保中，如轉(zhuǎn)移所有權(quán)時進行
了會贖、再買賣約定、讓與擔保的登記，那么此種登記就足以是第三人的善意、無過失的認定變得比較
困難。在占有轉(zhuǎn)移型的讓與擔保中，如動產(chǎn)上貼有標記或打刻，也可發(fā)生同樣的效果。
3、實質(zhì)所有權(quán)的限制
形式所有權(quán)與實質(zhì)所有權(quán)的劃分，以及形式所有權(quán)在外部法律關(guān)系上優(yōu)于實質(zhì)所有權(quán)，實質(zhì)所有權(quán)
在內(nèi)部關(guān)系上優(yōu)于形式所有權(quán)的權(quán)利沖突解決機制，能較好的解決不動產(chǎn)讓與擔保與占有轉(zhuǎn)移型的動產(chǎn)
讓與擔保中的權(quán)利沖突。但是，在非占有轉(zhuǎn)移型的動產(chǎn)擔保的場合，由于動產(chǎn)的形式所有權(quán)與實質(zhì)所有
權(quán)都歸于讓與擔保設(shè)定人所有，因此不存在形式所有權(quán)與實質(zhì)所有權(quán)的沖突。因而，在設(shè)定人不當處分
動產(chǎn)時，就出現(xiàn)了如何保護讓與擔保權(quán)人的問題。采取所有權(quán)構(gòu)成的德國通說認為，由于讓與擔保設(shè)定
人在利用擔保標的物方面，負擔有應當考慮擔保權(quán)人利益的義務，因此，在其違反該義務而擅自將擔保
物讓渡給第三受讓人的場合，該讓渡行為無效；但是如果該受讓人符合善意取得要件，則能夠物的標的
物的所有權(quán)。以擔保權(quán)構(gòu)成說為根據(jù)的日本多數(shù)說認為，在第三受讓人為惡意即知悉讓與擔保權(quán)的存在
事實時，其所取得的權(quán)利僅僅是附有讓與擔保權(quán)的所有權(quán)，讓與擔保權(quán)人的擔保權(quán)可以對標的物行使追
及力。在第三受讓人相信設(shè)定人所處分的標的物上沒有負擔且無過失時，則可以善意取得不附加讓與擔
保權(quán)的完全所有權(quán)。［1］所有權(quán)構(gòu)成說認為讓與擔保權(quán)人享有擔保物的所有權(quán)，因此當然得出設(shè)定人讓渡行
為無效的結(jié)論。但是，所有權(quán)構(gòu)成說也逐漸被實務與理論所拋棄，并不足以采。然而，擔保權(quán)構(gòu)成說的
缺陷也是顯而易見的。按照擔保權(quán)構(gòu)成說，設(shè)定人享有擔保物的所有權(quán)，在設(shè)定人出讓擔保物時，無論
惡意受讓人還是善意受讓人，都可取得擔保物的所有權(quán)，其區(qū)別僅在于惡意受讓人取得的是附有讓與擔
保權(quán)的所有權(quán)，而善意受讓人取得的是不附加讓與擔保權(quán)的完全所有權(quán)。從惡意受讓人取得附有讓與擔
保權(quán)的所有權(quán)的法律效果來看，設(shè)定人應對擔保物享有轉(zhuǎn)讓的處分權(quán)利。但是從善意受讓人善意取得不
附加讓與擔保權(quán)的完全所有權(quán)的法律效果來看，設(shè)定人應對擔保物不享有轉(zhuǎn)讓的處分權(quán)利，因為善意取
得是以設(shè)定人為無權(quán)處分人為條件的。由此可見，擔保權(quán)構(gòu)成說的此種觀點乃是自相矛盾的。
從現(xiàn)代法保護交易安全的理念出發(fā)，法律應對善意第三人進行保護，但是根據(jù)民法上的“惡意不受
保護”的原則，法律不應保護惡意第三人的利益。那么，在上述問題上如何才能對此加以協(xié)調(diào)呢？本文
認為應對設(shè)定人的處分權(quán)進行限制。從讓與擔保設(shè)定的實質(zhì)目的來看，讓與擔保權(quán)人所享有的權(quán)利乃是
一種擔保權(quán)，其實質(zhì)是對擔保物交換價值的支配，而非對擔保物實體的支配。讓與擔保權(quán)的設(shè)定，其實
質(zhì)是設(shè)定人對其擔保物進行的法律上的處分行為，而設(shè)定人的此種處分行為就是其對擔保物的所有權(quán)的
表現(xiàn)形式與實現(xiàn)形式。設(shè)定人設(shè)定讓與擔保權(quán)的行為，可以被理解為設(shè)定人向讓與擔保權(quán)人附停止條件
移轉(zhuǎn)擔保物處分權(quán)的行為，其所附停止條件為債務人在債務履行期內(nèi)向債權(quán)人履行債務，如債務人屆期
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