[ 溫躍 ]——(2025-11-4) / 已閱6135次
7.1.2 我認為日本學者提出的“包括一罪”實際上是共罰行為的另一種表達，以數(shù)個行為之間存在密切關(guān)聯(lián)性或“一個人格態(tài)度的體現(xiàn)”把本來觸犯的數(shù)罪按照其中一個罪名處斷，不適用數(shù)罪并罰規(guī)則。包括的一罪并沒有給出“密切關(guān)聯(lián)性”或“一個人格態(tài)度的體現(xiàn)”的判斷標準，而是用一種含糊的說法來解釋司法實務中已經(jīng)存在的社會共識，即一些觸犯罪名的行為是可以忽略不計的，不需要懲處的，可寬恕的。或者說一些罪名是可以“被吸收”的。從而排除適用數(shù)罪并罰規(guī)則。其實牽連犯理論也是這類思路，似乎給出了牽連關(guān)系的各種判斷方法，從而排除數(shù)罪并罰規(guī)則的適用，但無法掩蓋大量具有牽連關(guān)系的數(shù)行為之間仍然被數(shù)罪并罰。
7.1.3 以“完成一個犯罪為目標”,在“同一機會”實施的數(shù)個行為,應該被解釋為包括一罪,例如,以殺人的目的,數(shù)次用刀捅被害人的身體致其死亡時,不能認為每次捅刀都分別是殺人未遂罪(第203條),由最后捅的一刀成立殺人既遂罪(第199條),而應該把全體包括在一起,理解為一個殺人既遂罪。而且,以上述手段完成了殺人罪之后,行為人認為被害人還未死,又立即繼續(xù)用刀捅其尸體時,其行為也不應視為損壞尸體罪(第191條),使其包括在殺人罪之中是妥當?shù)�。我認為上述日本學者把徐行犯或連續(xù)犯納入包括的一罪處置了，從而排除數(shù)罪并罰的適用。
7.1.4 各行為之間存在相當?shù)臅r間、場所的間隔時,原則上不能作為一罪,只是,在這些行為之間存在作為以完成某犯罪為目標的行為人的一個人格態(tài)度的表現(xiàn)的明顯聯(lián)系時,并非沒有可以視為包括一罪的余地。被告人等在6月至10月期間,在東京和樺太五次試著毒死同一被害人,對此事案,大審院的判例認定為一個殺人既遂罪(大判昭13·12·23集17·980 [殺害日大生事件])。我認為日本法院為了避免數(shù)罪并罰，擴充包括一罪，真是拼了。不過這里是既遂“吸收”未遂的案例，可以納入連續(xù)犯或同種數(shù)罪來處理。
7.1.5“一個構(gòu)成要件中包含著相互處在手段·目的或者原因·結(jié)果的關(guān)系上的數(shù)種行為時,行為人指向同一法益的侵害順次實施這些行為,各行為可以視為行為人的一個人格態(tài)度的表現(xiàn)時,應該認為是包括在該構(gòu)成要件中的一罪(狹義的包括一罪)。”（大塚仁《刑法概說總論》P417）我認為大塚仁教授明顯是把牽連犯納入包括一罪來處理，“行為人的一個人格態(tài)度的表現(xiàn)”是包括一罪的理論根據(jù)嗎？這與“概括的故意”“共同的犯罪動機”等都是廢話，根本沒有為包括一罪提供什么理論支持，也不足以用來判斷特定案件中數(shù)行為觸犯數(shù)罪名能否作為包括一罪處理。同時也不能解釋有的情形下目的行為與手段行為為何沒有被納入包括一罪。
7.1.6 陳洪兵教授批評牽連犯理論不夠好，主張把牽連犯納入“包括一罪”，其實，包括一罪并沒有給牽連犯理論提供更多的理論根據(jù)，納入包括一罪也不能解決牽連犯的理論困境。只不過是換了一種說法，一套術(shù)語而已，沒有任何實質(zhì)改變。我認為包括一罪與共罰行為是同等的概念，把社會共識認可忽略的一些行為聚集歸納起來給予一個稱呼，我更主張用共罰行為，共罰行為沒有像包括一罪那樣裝逼地用“行為人的一個人格態(tài)度的表現(xiàn)”來作為這一類行為的根據(jù)，我主張共罰行為的根據(jù)就是社會共識，不存在什么理性的根據(jù)或區(qū)分標準。在日本還有主張把異種罪的連續(xù)犯納入包括一罪的。承認了竊盜罪與強盜罪的連續(xù)犯，“只是,能夠在何種范圍內(nèi)劃定作為適當?shù)倪B續(xù)犯的包括一罪,尚存在困難�！� （大塚仁《刑法概說總論》P418）
7.1.7 張明楷教授認為所謂包括一罪,是指雖然存在數(shù)個法益侵害事實,但是通過適用一個法條就可以對數(shù)個法益侵害事實進行包括的評價,而所謂數(shù)個法益侵害事實,既可能是一個行為侵害了數(shù)個法益,也可能是多個行為多次侵害同一法益。我認為張明楷在此故意漏掉了一種情形：多個行為侵害了數(shù)個法益。我相信面對數(shù)個行為侵害數(shù)個法益的情形，張明楷教授無法“用一個法條就可以對數(shù)個法益侵害事實進行包括的評價”。換句話說，我認為張明楷教授指望從“法益包括”角度來解釋日本的包括一罪是不會成功的。
7.1.8 西田典之教授認為所謂包括一罪是指實質(zhì)上本來成立數(shù)個犯罪,但作為犯罪結(jié)果的違法評價而包括性地評價為一罪的情形(所謂違法評價上的一罪性);（西田典之:《刑法總論》(第2版）我認為西田典之教授從“違法評價”上來解釋包括一罪，稱之為“包括性地評價”，并不能給人們指引：面對數(shù)行為觸犯數(shù)罪，為何能夠從犯罪結(jié)果上包括性地評價為一罪，而忽略不計另一罪？相信西田典之教授給不出理性的根據(jù)，他只不過用“包括性地評價”一詞給出一個似是而非的答案而已。類似的日本學者還有大谷實教授：包括一罪是指某種犯罪事實雖然外形上似乎數(shù)次符合構(gòu)成要件,但是應當包括地評價為一次符合構(gòu)成要件的犯罪（大谷實:《刑法講義總論》(新版第4版）為何“應當包括地評價為一次符合構(gòu)成要件的犯罪”？這里“應當”的根據(jù)和理由是什么？大谷實教授不能以理服人。
7.1.9 前田雅英教授認為：包括的一罪是指不屬于法條競合卻被評價為一罪的情形的總稱。（前田雅英:《刑法總論講義》(第6版)）山口厚教授認為：雖然存在復數(shù)的法益侵害事實,但能適用一個法條對之進行包括的評價的場合,稱為包括一罪;（山口厚:《刑法總論》(第3版）我認為前田雅英教授和山口厚教授都沒有說清楚在包括一罪情形下，為何能用一個法條對復數(shù)法益侵害事實進行包括的評價？前田雅英教授更加直截了當?shù)匦娌粚儆诜l競合卻被評價為一罪的情形都是包括一罪。換句話說，在前田雅英教授那里，包括一罪就是一個口袋概念，把一罪分為兩類，一類是法條競合，另一類是包括一罪。這里的問題是：面對數(shù)罪、復數(shù)法益被侵犯、數(shù)次符合構(gòu)成要件，為何能夠或應該用一個法條進行評價？用哪個法條進行評價才合適？既然成立數(shù)罪，就應該適用數(shù)罪并罰，為何在“包括的一罪”的名目下，數(shù)罪、數(shù)法益被侵害能夠用一罪“評價”而排除適用數(shù)罪并罰規(guī)則？從上述日本學者給出的“包括的一罪”的定義，你無法解釋事前事后行為盡管觸犯了不同法益，觸犯了不同罪名，為何事前或事后行為不可數(shù)罪并罰？
7.1.10 在包括的一罪名目下包含有：同質(zhì)的包括一罪大致有集合犯、接續(xù)犯、連續(xù)犯、發(fā)展犯(也可能包括異質(zhì)的情形);異質(zhì)的包括一罪大致有伴隨犯(即附隨犯)、共罰的事前行為(也存在同質(zhì)的情形)與共罰的事后行為、混合的包括一罪。（陳洪兵《罪數(shù)論的中國方案——包括的一罪概念之提倡》）我認為日本學者沒有給出上述同質(zhì)或異質(zhì)的包括的一罪該排除適用數(shù)罪并罰規(guī)則的理由和根據(jù)，也沒有給出在上述情形下，數(shù)罪、數(shù)法益被侵害能夠用一罪包括地“評價”的理由和根據(jù)。上述日本學者僅僅用“包括的一罪”這個術(shù)語指稱了他們認為不適用數(shù)罪并罰規(guī)則的一些情形。用前田雅英教授的話就是：“包括的一罪就是不屬于法條競合卻被評價為一罪的情形的總稱”。換句話說，一種情形，如果不是法條競合，又被評價為一罪，那么這種情形就稱為“包括的一罪”。由此可見，包括的一罪不是一種理論，而是一種稱謂，指向一種實際存在的司法現(xiàn)象，即大家都認為這些情形是一罪，但又不是法條競合的情形。換句話說，在這些情形被評價為一罪上是存在“社會共識”的，上述日本學者沒有給出為何用“一罪”來評價的理由和根據(jù)，而是發(fā)明了一個術(shù)語“包括一罪”，用以指稱這類情形。由此可見，“包括的一罪”不是一個解釋型理論，也不是一個預測判斷型的理論，而僅僅是個分類術(shù)語，用來指稱那些被社會共識認可不適用數(shù)罪并罰規(guī)則僅僅適用一個法條進行評價的情形（法條競合除外—前田雅英語）。既然包括的一罪僅僅是個術(shù)語和分類的名稱，因此，不可罰事后行為的理論根據(jù)就不能是“包括的一罪”。不能說：不可罰事后行為之所以不能罰，是因為該行為屬于“包括的一罪”，這種說法相當于什么都沒有說。因為“包括的一罪”并不能解釋事后行為是否可罰，也不能預測和判定事后行為是否可罰。
7.1.11 雖存在數(shù)個符合構(gòu)成要件的行為或結(jié)果,但由于整體上屬于某一罰條所預先設定的事態(tài),因而僅成立一罪,這種情形被統(tǒng)稱為“包括的一罪”（ 蟲明滿:《包括一罪的研究》）
立法者在制定刑罰法規(guī)之際,會設想到一定的社會性事實,并規(guī)定了與此相適應的法定刑,因此,處于立法者所設想到的事實范圍之內(nèi)的,就應該作為已經(jīng)納入該刑罰規(guī)定(罰條)的事實,僅適用一次罰條。反之,倘若將這些事實作為數(shù)個犯罪來處理,就屬于超出了立法者本來的設想而科刑,這是不被允許的。（松原芳博:《刑法總論》,日本評論社2013年版）
先是暫且地認定為數(shù)罪,而是從社會角度來看,僅僅適用一個法條較為妥當?shù)那樾巍＃ㄋ蓪m孝明:《刑法總論講義》(第5版）
7.1.12我認為蟲明滿教授是想給包括的一罪找排除適用數(shù)罪并罰規(guī)則的依據(jù)，他把僅成立一罪說成是“某一罰條所預先設定的事態(tài)”，好像立法者在設立“偽造貨幣罪”罪名時就預先設定了該罪名包含偽造了貨幣后的持有和使用貨幣行為，因此，一犯罪犯罪偽造貨幣后又使用偽造的貨幣就不數(shù)罪并罰了，而是只適用偽造貨幣罪一罪。那么偽造貨幣罪是否立法時就預設了運輸偽造的貨幣呢？立法者是否預設了販賣偽造的貨幣行為呢？制造毒品罪是否立法時預設了包含販賣制造的毒品行為呢？強奸罪的立法時，是否預設了強奸后殺害婦女行為呢？拐賣婦女罪是否立法時預設了強奸婦女行為呢？每個罪名設立時，立法者同時預設了哪些行為，從而排除數(shù)罪并罰規(guī)則的適用？查詢立法者的立法筆記？日記？立法說明？巡回講座內(nèi)容？具體立法者的想法是無關(guān)緊要的，關(guān)鍵是這個罪名本身是否預設了一些行為？罪名不會說話，需要著名法學家出來為罪名說話。故意殺人罪預設了包含毀壞被殺者身上名貴服裝的行為嗎？如果預設了，就不以故意殺人罪和毀壞公私財物罪數(shù)罪并罰了。詐騙罪預設了私刻公章行為了嗎？蟲明滿的思路看似回到立法者的立法意圖，但實屬強奸立法者的立法意圖。我認為從立法者角度，不可能尋找到一個罪名包含預設了哪些行為和罪名，從而排除數(shù)罪并罰規(guī)則的適用。確實，司法實務中數(shù)行為觸犯數(shù)罪名時，社會共識僅按照一罪名處罰，這種社會共識也許來自一種司法傳統(tǒng)，一種地方偏見，一種文化見識和傾向，在觸犯不同罪名時，附帶觸犯的罪名是否要數(shù)罪并罰還是忽略不計，形成社會共識的理由并不相同，也許會因時代發(fā)展而社會共識發(fā)生改變，比如，有一段歷史時期，中國社會的社會共識就認同費爾巴哈關(guān)于手段和目的觸犯不同罪名時，是可以寬恕的，只要擇一重罪處罰即可，不需要數(shù)罪并罰。如今，隨著改革開放的發(fā)展，對英美法系的了解，發(fā)現(xiàn)英美法系不寬恕手段目的觸犯不同罪名而數(shù)罪并罰，很多學者開始挑戰(zhàn)我國刑法理論中的牽連犯，主張廢除牽連犯。如果主張廢除牽連犯勢力強大后，形成新的社會共識，全國人大常委會修改刑法時，明確采納廢除牽連犯，對于牽連關(guān)系一律采取數(shù)罪并罰，也不是不可能。
7.1.13我認為松原芳博教授比蟲明滿教授更加赤裸裸地主張回到立法者的立法預設上來為包括的一罪尋找理論根據(jù)�！疤热魧⑦@些事實作為數(shù)個犯罪來處理,就屬于超出了立法者本來的設想而科刑,這是不被允許的�！笨梢娝稍疾┩耆氐搅⒎ㄕ咴庹f，幾乎要建立立法意圖考古學了。但愿這種考古學不是強奸立法者的立法意圖。
7.1.14 陳洪兵教授認為：所謂共罰的事前行為,不過是由于事前行為本身沒有另外侵害法益,而可以被事后行為進行包括性地評價。正因為此,為了騙取保險金,故意殺死被保險人或者故意燒毀投保的財產(chǎn),不可能作為保險詐騙罪包括的一罪進行處理。搶劫槍支后私藏應作為共犯的事后行為而評價為包括的一罪。盜竊槍支后殺人、入室殺人、強奸的,均應數(shù)罪并罰。我認為陳洪兵的這個觀點是基于他認為盜竊槍支侵犯的法益與殺人強奸的法益不同，產(chǎn)生了新的法益，所以該數(shù)罪并罰。我認為在此用法益是否相同來解釋不可罰的事后行為，是完全錯誤的。強奸后殺人行為侵害的都是人身權(quán)法益，不能因為法益相同而作為事后不可罰行為處理。
7.1.15 當然，陳洪兵教授也不認為產(chǎn)生新法益都必須數(shù)罪并罰，而是沒有期待可能性時按照事后不可罰行為處理。比如，不知是槍支而盜竊,之后予以藏匿的,是因為在侵害財產(chǎn)權(quán)之外,藏匿槍支的行為還對公共安全形成了抽象性危險,盡管期待可能性也較低,但為了有效保護法益,還是可能在盜竊罪之外另外評價非法持有槍支罪。再如,盜竊之后窩藏贓物,之所以不另外成立贓物犯罪,是因為缺乏期待可能性。盜竊之后加以毀壞,是因為法益侵害事實已由盜竊罪進行了包括性評價,沒有侵害新的法益。（陳洪兵《區(qū)分即成犯、狀態(tài)犯與繼續(xù)犯的再審視》）盜竊后窩藏贓物是觸犯了新的法益，但陳洪兵認為缺乏期待可能性，即使觸犯了新的法益，也屬于包括的一罪，而不數(shù)罪并罰。殺人后碎尸行為是否觸犯了新的法益？侮辱尸體罪與殺人罪相比，是否屬于新的法益？碎尸行為是殺人行為的繼續(xù)？殺人行為的一部分？類似與盜竊罪的銷贓行為而不可罰？碎尸行為以掩蓋殺人罪行，是否不具有期待可能性而納入殺人罪的范圍？或該以殺人罪與侮辱尸體罪數(shù)罪并罰？陳洪兵認為：“尸體的尊嚴顯然不同于活人的生命法益。從有效保護法益角度考慮,殺人后碎尸的,應當數(shù)罪并罰。”我認為如果碎尸不是為了侮辱尸體僅僅是為了掩蓋殺人罪行，還要以侮辱尸體罪數(shù)罪并罰嗎？侮辱尸體罪主觀上需要有侮辱的目的嗎？僅僅根據(jù)碎尸的行為認定具有侮辱尸體的動機目的和故意？總結(jié)一下陳洪兵教授的上述觀點：（1）不論事前還是事后不可罰行為，沒有觸犯新法益就排除適用數(shù)罪并罰，按照包括一罪處置。是否觸犯新法益都不屬于包括一罪呢？面對包括一罪的案例中大量存在觸犯新法益的情形，陳洪兵教授給出特設規(guī)則：（2）如果觸犯新法益，并不具有期待可能性，比如，你不可期待盜竊者不持有贓物，因此，盜竊和窩贓行為按照包括一罪處置，不數(shù)罪并罰。問題是：盜竊者自洗錢行為是否具有期待可能性呢？如果不具有期待可能性，是否按照包括一罪處置而不數(shù)罪并罰？盜竊后發(fā)現(xiàn)包里有毒品，把毒品賣掉，是否具有期待可能性？賣掉毒品不是實現(xiàn)盜竊的目的嗎？按照包括一罪處置而不數(shù)罪并罰？
7.1.16大谷實認為：“犯人在盜竊取財之后,即便又實施運輸、損壞、消費、銷贓等行為,這種行為只要是在當初的犯罪構(gòu)成要件所預定的范圍之內(nèi),就不構(gòu)成新的犯罪�！保ù蠊葘�. 刑法講義總論）陳洪兵教授認為：“狀態(tài)犯完成后,在法益侵害狀態(tài)持續(xù)期間,只要是在該構(gòu)成要件已經(jīng)完全評價的范圍內(nèi),不另外構(gòu)成犯罪。例如,盜竊財物后加以毀壞、拋棄的,不在盜竊罪之外構(gòu)成故意毀壞財物罪�！痹诖耍覀兛吹疥惡楸淌诨氐搅恕皹�(gòu)成要件包含說”或“包括的評價”說的立場上了。我認為這里最重要的是如何判斷出毀壞、拋棄盜竊的財物是在盜竊罪構(gòu)成要件“已經(jīng)完全評價的范圍內(nèi)”？盜竊罪的構(gòu)成要件包括了盜竊完成后的“毀壞、拋棄盜竊的財物”的行為？立法者在何處給出盜竊完成后包括哪些行為的范圍？至于這種預設范圍的獲得是立法考古學范圍，還是根據(jù)特定罪名的構(gòu)成要件推理而得？估計大谷實教授說不清。陳洪兵教授外加期待可能性理論對很多情形下也是不可能說清的。松原芳博的“立法者本來的設想”如何得知？立法者明示？默示？拈花一笑？通過著名學者的頓悟？公理體系的推導？盜竊罪的構(gòu)成要件究竟包括了盜竊完成后哪些行為？從而不再數(shù)罪并罰，只用盜竊罪一罪“包括一下”就完滿了？偽造金融票據(jù)后的使用偽造的金融票據(jù)的詐騙行為是否包含在偽造金融票據(jù)的構(gòu)成要件函蓋的行為范圍內(nèi)？
7.1.17 對于數(shù)行為觸犯數(shù)罪名而不予數(shù)罪并罰的現(xiàn)象，莊勁教授提出了一套類似于陳洪兵教授的法益角度解釋方法�！叭舳鄠�犯罪構(gòu)成評價的是對相同法益的侵害,則可以認為此多個犯罪構(gòu)成對行為的不法評價有重復。若諸罪名評價的法益侵害存在重合,為一罪;若諸罪名評價的法益侵害不存在重合,為數(shù)罪。盡管行為侵害多個法益,但各罪名的保護法益若存在重合,則仍只成立一罪。如以偽造的票據(jù)作為擔保與他人簽訂合同騙取其財物的,構(gòu)成票據(jù)詐騙罪和合同詐騙罪。前者的保護法益是財產(chǎn)和票據(jù)流通秩序,后者的保護法益是財產(chǎn)和合同管理秩序,由于兩個罪名的保護法益在財產(chǎn)這一法益上是重合的,故只成立一罪。票據(jù)詐騙罪和合同詐騙罪的保護法益并不完全相同,但只要二者有部分保護法益是重合的,二者對行為的不法評價就存在重復,就只能擇一罪適用�！薄氨ｋU詐騙罪和詐騙罪,雖然二者分屬刑法分則第3章和第5章,但二者在保護財產(chǎn)法益上是重合的�！� （莊勁《機能的思考方法下的罪數(shù)論》）
7.1.18 本文前面的想象競合部分，談到過重復評價問題。包括高銘暄教授等人的重復評價學說，主要是針對一行為禁止重復評價。而莊勁教授在此談論的“以偽造的票據(jù)作為擔保與他人簽訂合同騙取其財物的”是數(shù)行為觸犯數(shù)罪名，類似與偽造公章進行詐騙活動的數(shù)行為。莊勁教授似乎想為牽連犯排除適用數(shù)罪并罰規(guī)則尋找理論根據(jù)。他的路徑是：數(shù)行為觸犯數(shù)罪名，但數(shù)罪名保護的法益如果有部分重合，“二者對行為的不法評價就存在重復,就只能擇一罪適用”，排除適用數(shù)罪并罰；如果數(shù)罪名保護的法益沒有重合部分，就是數(shù)罪，適用數(shù)罪并罰規(guī)則。換句話說，莊勁教授不是以“行為單一”和“行為復數(shù)”來區(qū)分一罪與數(shù)罪，也不是以罪名指稱的外延“從屬關(guān)系”或“交叉關(guān)系”來區(qū)分一罪與數(shù)罪，而是以罪名保護的“法益”之間是否有部分重合來區(qū)分一罪和數(shù)罪，進而區(qū)分是否適用數(shù)罪并罰規(guī)則。從莊勁教授的路徑來看，牽連犯的數(shù)行為觸犯數(shù)罪名，是否適用數(shù)罪并罰，不取決于是否存在牽連關(guān)系，而是牽連的數(shù)罪名保護的法益之間是否存在部分重合的關(guān)系，如果存在部分重合關(guān)系，就存在重復評價，就擇一罪處斷，不能適用數(shù)罪并罰規(guī)則。因此莊勁教授認為是因為票據(jù)詐騙罪與合同詐騙罪保護的法益存在一定的交叉，因此屬于重復評價，所以才做為一罪處理，而不適用數(shù)罪并罰規(guī)則。問題是：私刻公章去詐騙，觸犯的罪名保護的法益之間看不出部分重合，按照莊勁教授的路徑應該適用數(shù)罪并罰。 “保險詐騙罪和詐騙罪,雖然二者分屬刑法分則第3章和第5章,但二者在保護財產(chǎn)法益上是重合的�！憋@然是法條競合問題，莊勁教授給出的不數(shù)罪并罰的理由是“二者在保護財產(chǎn)法益上是重合的”，而不是只適用特殊法排除一般法。從法益重合上來判斷一罪數(shù)罪和是否數(shù)罪并罰，還會遇到下面困境：強奸后為了掩蓋罪行把受害婦女殺害。通常我國司法操作是以強奸罪和故意殺人罪數(shù)罪并罰，但由于強奸罪和故意殺人罪保護的法益都是人身權(quán)，按照莊勁教授的路徑應該排除數(shù)罪并罰，以一罪處斷。收買被拐賣的婦女后通常伴隨對其的拘禁、傷害、強奸,涉及的數(shù)罪名保護的都是人身權(quán)法益，即法益上存在部分重合甚至全部重合，按照莊勁教授的路徑應該排除數(shù)罪并罰，以一罪處斷。中國刑法第241條第4款規(guī)定,對上述情形進行數(shù)罪并罰。陳洪兵教授和莊勁教授都喜歡適用“法益”這個概念來解決問題，由于法益概念富有彈性和模糊性，有時不能解決問題，只是轉(zhuǎn)移了問題。比如，強奸罪與故意殺人罪的法益究竟是否相同？部分相同？侵犯人身權(quán)法益的罪名很多，都是重合或部分重合的？都只能擇一罪處斷而不能適用數(shù)罪并罰規(guī)則？盜竊罪與破壞電力設備罪保護的法益不同，對同一行為進行評價時，是否屬于重復評價？是否該適用數(shù)罪并罰？這樣莊勁就把典型的想象競合犯作為數(shù)罪并罰處理了。受賄罪的法益是職務行為的不可收買性,受賄者為他人謀取利益而觸犯其他罪名的,侵犯新的法益,按照莊勁的觀點只有數(shù)罪并罰才能實現(xiàn)罪刑等價。但莊勁又提出了“受賄罪的概括情節(jié)”來否定或修正自己原先的觀點，認為不該數(shù)罪并罰，而是納入該概括情節(jié)進行評價。且不談沒有明示“概括情節(jié)”中是否包含受賄者為他人謀取利益而觸犯其他罪名的,侵犯新的法益，畢竟概括情節(jié)不等同于包容犯的立法明示，當莊勁用“法益相容而重復評價”排除適用數(shù)罪并罰規(guī)則，用法益不相容而不成立重復評價從而適用數(shù)罪并罰規(guī)則，當遇到受賄者為他人謀取利益而觸犯其他罪名的，莊勁又用概括情節(jié)標準主張按照受賄罪一罪處罰，從而否定了莊勁自己的重復評價判定標準。
7.1.19有學者認為：“如果對于侵害數(shù)個法益的行為沒有評價完全,或者一個犯罪構(gòu)成無法完整地評價犯罪行為,那么某一個或幾個法益受害的事實就有可能被忽略,罪犯也沒有得到應有的懲戒,更有違刑法公正和罪刑均衡原則。”我認為共罰行為，或者說事后不可罰行為就是忽視一些法益，就是對于侵害數(shù)個法益的行為沒有評價完全,或者一個犯罪構(gòu)成無法完整地評價犯罪行為，這是正常的。因此，所謂要對侵害法益的行為做完全評價是錯誤的。事后不可罰行為，前罪構(gòu)成要件并不包括事后不可罰行為，只是忽略了事后不可罰行為，這是社會共識決定的。用行為無價值論視角看，這就是社會相當性。
7.1.20松宮孝明的觀點：“先是暫且地認定為數(shù)罪,而是從社會角度來看,僅僅適用一個法條較為妥當?shù)那樾��！迸c我的觀點很接近，是否適用一個法條處理，我認為是社會共識問題，包括的一罪本質(zhì)上是社會共識問題，根本無法給出其他判定標準和理性界限。
7.1.21我認為日本刑法理論中的“包括一罪”包含了太多的內(nèi)容，不僅包含了集合犯、結(jié)合犯、連續(xù)犯、接續(xù)犯、徐行犯、繼續(xù)犯、發(fā)展犯等按照一罪處罰而排除適用數(shù)罪并罰規(guī)則，還包含事前不可罰行為、事后不可罰行為。其中包含一行為的（如繼續(xù)犯），也包含數(shù)行為的；即包含同一犯罪對象的，也包含不同犯罪對象的；既包含相同法益的，也包含不同法益的。包括一罪理論幾乎沒有理論，僅僅說這些“犯”都是一罪（不管是單純的一罪，還是處罰的一罪或法定的一罪），不適用數(shù)罪并罰。包括一罪概念與共罰行為概念實際上本質(zhì)相同，都是社會共識決定其內(nèi)涵和外延的。但“包括一罪”的原罪是：學者們試圖從“構(gòu)成要件要素的包含”上解釋，或從“包括的評價”上解釋，或從立法者“預先設定的事態(tài)”上解釋，或從“立法者本來的設想”上解釋，或從“行為人的一個人格態(tài)度的表現(xiàn)”上解釋，或從“密切關(guān)聯(lián)性”上解釋，我認為都是不成功的，不清不楚的，似是而非的。因此，我建議廢除“包括的一罪”概念，以“共罰行為”理論替代。集合犯、結(jié)合犯作為法定一罪排除適用數(shù)罪并罰規(guī)則；連續(xù)犯、接續(xù)犯、徐行犯、繼續(xù)犯作為同種數(shù)罪按照一罪處理，從重加重處罰；廢除發(fā)展犯概念，以預備犯處罰前提就是未既遂作為理由，解釋行為既遂了不處罰預備行為；處罰未遂時不處罰預備。不同時段的未遂和既遂共存時，只處罰既遂行為，不處罰未遂行為，這是作為連續(xù)犯（同種數(shù)罪）按照一罪從重加重處罰的規(guī)則。
7.2 共罰行為：共罰行為就是一行為或數(shù)行為觸犯數(shù)罪名，根據(jù)司法傳統(tǒng)、習慣犯或立法、判例表達出的社會共識：以一罪定罪處斷，而忽略不計其他行為和罪名。屬于共罰行為的有如下情形：事后不可罰行為和伴隨犯。我認為可以把立法或司法解釋中規(guī)定為一罪處斷而排斥數(shù)罪并罰的牽連犯和吸收犯，納入共罰行為處理。
【立法例】“最高法”于2008年4月頒布了“關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件的司法解釋”，根據(jù)該解釋第四條，如果行為人在實施非法行醫(yī)犯罪的同時構(gòu)成銷售假藥罪，那么應當將非法行醫(yī)罪和銷售假藥罪的法定刑進行比較，在兩者中選擇一個處罰較重的罪名進行處罰。我認為這種數(shù)行為觸犯數(shù)罪名而立法或司法解釋作為一罪處理的情形，納入共罰行為范圍。
7.2.1我國有學者為共罰行為尋找理論根據(jù)：“在機能的罪數(shù)標準看來,共罰行為之所以能夠“共罰”,重要的不是行為之間的主從關(guān)系,而是前后行為分別觸犯的罪名在不法評價上存在重復,即共罰行為的理論基礎(chǔ)是禁止對相同不法內(nèi)涵的重復評價。因此,相異自然行為觸犯數(shù)罪名而為一罪的條件是,各罪名的不法評價存在重復,即評價的是對重合法益的同一侵害。若諸犯罪行為均出于侵害同一法益之統(tǒng)一計劃,則應評價為侵害該法益之同一進程。如行為人為殺死仇人,先投毒致其雙目失明,繼而將其殺死的,由于故意傷害和故意殺人的行為均出于同一犯罪計劃,且侵害的都是被害人的人身安全,因而只成立一罪。相反,若行為人將被害人打傷,回家后害怕對方報復,于是第二天到被害人家中將其滅口的,由于兩個行為并非出于同一犯罪計劃,故應成立兩罪。前后行為處于侵害法益水平狀態(tài)的同一進程。亦即,前行為使法益處于持續(xù)被侵害的狀態(tài),后行為對該法益的侵害程度未能超出前行為。如盜竊財物后又對之毀壞的,毀損行為不過是對盜竊行為法益侵害狀態(tài)的延續(xù),仍處于對該法益的同一侵害進程。行為人對同一法益主體先實施造成輕度法益侵害的行為,繼而產(chǎn)生新的犯意實施造成重度法益侵害的行為。多個行為處于侵害法益遞進狀態(tài)的同一進程。如強制猥褻被害人后臨時起意而強奸被害人的,或挪用公款后再起意將該項公款貪污的�！保ㄇf勁《機能的思考方法下的罪數(shù)論》）莊勁用“同一犯罪計劃，同一侵害進程”為共罰行為尋找理論根據(jù)，“共罰行為的理論基礎(chǔ)是禁止對相同不法內(nèi)涵的重復評價�！眴栴}是：（1）如果同一犯罪計劃很龐大，是否涉及其中的犯罪侵犯不同法益時都不數(shù)罪并罰？（2）如果多個行為處于侵害法益遞進狀態(tài)的同一進程仍屬于共罰行為，同一進程是指相同法益？強奸罪與殺人罪能否都包含在侵犯人身權(quán)的法益中？強奸后殺人仍然不數(shù)罪并罰？法益概念如果犯罪客體概念一樣，可以隨心所欲地變換范圍的大小，想包含什么就包含什么，想排斥什么就排斥什么。
7.2.2共罰行為類似日本刑法學的包括的一罪，但日本的包括一罪毫無根據(jù)地假想構(gòu)成要件上一罪包含另一罪，這是不必要的假設，包括的一罪還假想一罪之所以能夠被忽略不計，是因為輕罪不舉。上述假設都不必要，共罰行為不是因為其構(gòu)成要件包含在前罪之中，也不是因為其屬于輕罪，共罰行為不適用數(shù)罪并罰，按照一罪處斷的根據(jù)是社會共識。即在共同的法環(huán)境下，社會共識認可對某些觸犯法條并侵害法益的行為不予處罰。比如，盜竊后的持有贓物的行為不罰。盜竊后轉(zhuǎn)讓贓物的行為即使構(gòu)成詐騙罪，也不數(shù)罪并罰。銷贓罪主體排除了盜竊行為人。但盜竊后發(fā)現(xiàn)贓物是毒品或槍支，販賣盜竊的毒品或槍支，以盜竊罪和販賣毒品罪或販賣槍支罪適用數(shù)罪并罰處罰（這里用不著“觸犯新法益”來解釋，共罰犯就是社會共識的產(chǎn)物，沒有理由，是價值選擇）。比如，開槍打死一人，對其衣物的損害即使達到損害財物罪的量刑起點，也不數(shù)罪并罰。因為社會共識把這種財產(chǎn)損失納入共罰范圍給予寬恕的。偽造貨幣后，運輸偽造的貨幣或販賣偽造的貨幣不數(shù)罪并罰。偽造貨幣與運輸貨幣和販賣偽造的貨幣行為之間屬于可以寬恕的牽連關(guān)系，這里是牽連關(guān)系不罰的根據(jù)不是目的行為與手段行為的牽連，而是社會共識把這幾個行為作為共罰行為寬恕處理了。目的行為與手段行為的牽連關(guān)系不能作為排除數(shù)罪并罰規(guī)則適用的根據(jù)，大多數(shù)目的行為與手段行為是需要數(shù)罪并罰處斷的，在個別罪名里，由于在刑事立法和司法實踐中達成的社會共識，認可某些目的行為與手段行為排除數(shù)罪并罰的適用。在我國，這種社會共識通過司法解釋和司法判例和審判傳統(tǒng)體現(xiàn)出來，司法人員和社會公眾都予以認可，從而形成社會共識。因此，我國有些司法解釋對于某些犯罪的目的行為與手段行為明示排除適用數(shù)罪并罰，以一罪從重處斷。而對有些犯罪的目的行為與手段行為明示必須數(shù)罪并罰。因此，從目的行為與手段行為的牽連關(guān)系角度是無法建立普遍有效的裁判規(guī)則的，這里不存在理性的普遍有效規(guī)律，也不存在合理的規(guī)則，而只是社會共識產(chǎn)生的不同處置方式。
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