[ 溫躍 ]——(2025-11-4) / 已閱6140次
【案例】在德國，父親使用暴力與自己不滿18歲的女兒性交,同時(shí)構(gòu)成強(qiáng)奸罪(第177條)、與卑親屬通奸(第173條第1款)、對(duì)被保護(hù)人的性虐待(第174條第1款第3項(xiàng))和可能的身體傷害(第223條)，屬于想象競合犯。
【案例】某企業(yè)繳納稅款100萬后,騙取國家出口退稅150萬元,根據(jù)我國刑法第204條第2款的規(guī)定,某企業(yè)的騙取行為同時(shí)觸犯了逃稅罪(不作為方式)和騙取出口退稅罪(作為方式)。
【案例】甲盜竊汽車上的重要零件使汽車不能安全行駛,甲的行為就觸犯了盜竊罪(結(jié)果犯)與破壞交通工具罪(危險(xiǎn)犯)兩個(gè)罪名，屬于想象競合犯。
【案例】一個(gè)人想用汽車軋死某人,但撞傷了站在被瞄準(zhǔn)的目標(biāo)身后的另一個(gè)人,在此等情況下,觸犯故意殺人未遂與過失傷害合罪，屬于想象競合犯。
【案例】甲為破壞乙的春耕生產(chǎn),殺死乙的耕牛,其行為就同時(shí)觸犯了破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪和故意毀壞財(cái)物罪兩個(gè)罪名。甲的一行為對(duì)正常的生產(chǎn)經(jīng)營秩序和財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)這兩個(gè)客體的侵犯,在主觀上都是出于故意。這是一行為觸犯兩罪名，行為人具有兩個(gè)故意，成立兩個(gè)罪名，不數(shù)罪并罰，擇一重罪處斷。
【案例】行為人為了殺人而盜槍,在盜槍過程中,由于被他人發(fā)現(xiàn)而未能得逞。盜槍是殺人的預(yù)備行為,因行為人意志以外原因處于停止?fàn)顟B(tài),構(gòu)成故意殺人罪(預(yù)備);盜槍行為因行為人意志以外原因處于停止?fàn)顟B(tài),本身又構(gòu)成盜竊槍支罪(未遂)。因此,行為人觸犯了故意殺人罪(預(yù)備)和盜竊槍支罪(未遂),構(gòu)成了預(yù)備犯與未遂犯之間的想象競合犯。
【立法例】將刑法第一百三十三條之一修改為：“在道路上駕駛機(jī)動(dòng)車，有下列情形之一的，處拘役，并處罰金：
“（一）追逐競駛，情節(jié)惡劣的；
“（二）醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的；
“有前兩款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰�！� 如果行為人的行為構(gòu)成了想象競合犯,不止觸犯了交通肇事罪或者危險(xiǎn)駕駛罪的話,應(yīng)該按照最重的罪名對(duì)行為人進(jìn)行處斷。
【立法例】2013年9月18日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理編造、故意傳播虛假恐怖信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》中,第五條規(guī)定:“編造、故意傳播虛假恐怖信息,嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序,同時(shí)又構(gòu)成其他犯罪的,擇一重罪處罰”
【立法例】1990 年 7 月 10 日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于依法嚴(yán)懲盜竊通訊設(shè)備罪的規(guī)定》第 1、2 條規(guī)定:“盜竊通訊設(shè)備價(jià)值數(shù)額不大,但危害公共安全構(gòu)成破壞通訊設(shè)備罪的,或盜竊通訊設(shè)備價(jià)值數(shù)額較大,并構(gòu)成破壞通訊設(shè)備罪的,依照刑法第 111 條規(guī)定定罪處刑;盜竊通訊設(shè)備價(jià)值數(shù)額巨大,或者情節(jié)特別嚴(yán)重的,依照刑法第 152 條或全國人大常委會(huì)《關(guān)于嚴(yán)懲破壞經(jīng)濟(jì)的犯罪的決定》第 1 條第 1 項(xiàng)的規(guī)定,以盜竊罪從嚴(yán)懲處”當(dāng)盜竊通訊設(shè)備價(jià)值數(shù)額巨大,或者情節(jié)特別嚴(yán)重時(shí)，一行為同時(shí)觸犯了破壞通訊設(shè)備罪和盜竊罪，構(gòu)成想象競合犯。
4.2 《德國刑法》第52條規(guī)定:“行為單數(shù)。(1)如果同一行為侵犯數(shù)個(gè)刑罰法律或者數(shù)次侵犯同一刑罰法律,那么,只科處一個(gè)刑罰。(2)如果數(shù)個(gè)刑罰法律被侵犯,那么,根據(jù)以最重的刑罰相威嚇的法律確定刑罰。它不允許輕于其他可適用的法律所允許的刑罰。(3)法院可以在第 41 條(附隨于自由刑的金錢刑)的前提下附隨自由刑另外決定金錢刑。(4)如果可適用的法律之一允許財(cái)產(chǎn)刑,那么,法院可以附隨終身的或者多于二年的有期自由刑另外決定財(cái)產(chǎn)刑。在其他的情形中,必須或者可以科處附隨刑罰、附隨后果和措施(第 11 條第 1 款第 6 項(xiàng)),如果可適用的法律之一規(guī)定或者允許它們”。
日本刑法典也明確規(guī)定了想象競合犯的概念及處罰原則，日本刑法典第54條第一款規(guī)定：“同一行為而觸犯數(shù)個(gè)罪名，或作為犯罪手段或結(jié)果的行為觸犯其他罪名的，按照其最重刑判處�！�
強(qiáng)奸罪和亂倫罪盡管都包含一個(gè)共同的因素(性交行為),但前者要求以暴力或脅迫為行為要素,而后者則要求以特定的親屬為行為對(duì)象,這兩個(gè)可比較的因素顯然是異質(zhì)的。這兩個(gè)法條間的交叉關(guān)系,使一個(gè)行為同時(shí)觸犯兩個(gè)法條成為可能,但這只能屬于形式犯罪競合的范疇。（杜里奧《意大利刑法學(xué)原理》P413）形式的犯罪競合的特點(diǎn)是:一個(gè)單獨(dú)的作為或不作為同時(shí)觸犯“不同的刑法規(guī)范”(形式的異種數(shù)罪競合)或“多次觸犯同一刑法規(guī)范”（形式的同種數(shù)罪競合)。我認(rèn)為在此所謂的“形式的異種數(shù)罪競合”，就是想象競合犯。在此所謂的“形式的同種數(shù)罪競合”就是連續(xù)犯（我理解的連續(xù)犯是數(shù)行為，應(yīng)該被同種數(shù)罪概念取代）或同種數(shù)罪。
【案例】張某扔一顆炸彈造成王某和李某的死亡,不論王某死亡,還是李某死亡的行為,都是張某扔炸彈這一個(gè)行為引起的,張某的行為就屬想象競合犯;如果相反,張某用手槍連續(xù)發(fā)射的方式,先殺死王某,然后殺死李某,殺死前者的行為與殺死后者的行為是兩次射擊行為,張某的行為就屬于連續(xù)犯或同種數(shù)罪。在意大利刑法中，對(duì)于形式的犯罪競合,不論是同種數(shù)罪或是異種數(shù)罪的競合,都應(yīng)當(dāng)按限制加重的原則處理,即應(yīng)按“數(shù)罪中處刑最重的刑罰,再加重該刑罰的三分之一”處罰(刑法典第81條第1款),實(shí)際造用的刑罰可等于,但不得超過各罪應(yīng)處刑罰的總和(刑法典第81條第3款)。由此可見，意大利刑法對(duì)于想象競合犯和連續(xù)犯都是適用限制加重原則處理的，類似于我國的數(shù)罪并罰。
4.3 我國刑法學(xué)者中，自高銘暄教授主張“當(dāng)一個(gè)犯罪行為同時(shí)觸犯的數(shù)個(gè)法條之間不存在重合或交叉關(guān)系時(shí),是想象競合犯而非法規(guī)競合”開始，大多數(shù)刑法學(xué)家（包括陳興良教授和張明楷教授等）都主張想象競合是一行為觸犯數(shù)法條（罪名），而數(shù)法條（罪名）的外延之間不存在重合、從屬或交叉關(guān)系。并以此作為想象競合與法條競合的區(qū)別。我在本文上述法條競合部分已經(jīng)論述了法條競合時(shí)，特殊法與一般法外延上不是重合關(guān)系、從屬關(guān)系和交叉關(guān)系，而是反對(duì)關(guān)系。下面我著重討論想象競合犯一行為觸犯的法條（罪名）之間是否存在從屬關(guān)系和交叉關(guān)系？
4.3.1 我國很多學(xué)者稱想象競合為想象競合犯，視為犯罪形態(tài)，而不是法條之間的邏輯關(guān)系。他們認(rèn)為法條（罪名）之間的關(guān)系是與犯罪人及犯罪人的行為無關(guān)的，即使沒有任何犯罪行為，合同詐騙罪與詐騙罪之間都是存在從屬關(guān)系，即合同詐騙罪外延包含在詐騙罪外延之中，用邏輯上歐拉圖表示就是合同詐騙罪是個(gè)小圈，是種概念；詐騙罪外延是個(gè)大圈，是屬概念，小圈在大圈的包圍之中。我在本文法條競合部分已經(jīng)論述這種對(duì)法條競合的理解是錯(cuò)誤的。他們對(duì)想象競合犯的理解是:一個(gè)人可以觸犯數(shù)罪名，比如，盜竊和強(qiáng)奸，但不能認(rèn)為盜竊罪與強(qiáng)奸罪之間具有邏輯上交叉關(guān)系或從屬關(guān)系。因此，想象競合犯是犯罪形態(tài)，而不是罪名之間的邏輯關(guān)系。
4.3.2 我認(rèn)為上述對(duì)想象競合犯的理解是錯(cuò)誤的。罪名的外延指稱的是行為不是人，一個(gè)人觸犯幾個(gè)罪名，并不能得出罪名之間具有從屬關(guān)系或交叉關(guān)系。桌子和方形兩個(gè)概念都能夠指稱一個(gè)叫做“方桌子”的物體，因此，“桌子”與“方形”兩概念之間在外延上就是交叉關(guān)系。如果一個(gè)行為觸犯了幾個(gè)罪名，確是罪名外延之間邏輯關(guān)系。比如，盜割正在使用中的電線，如果達(dá)到盜竊罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，既觸犯盜竊罪構(gòu)成要件，也觸犯破壞電力設(shè)備罪構(gòu)成要件，成立想象競合犯。如果盜竊罪和破壞電力設(shè)備罪罪名都能夠共同指稱一行為，在邏輯學(xué)上盜竊罪與破壞電力設(shè)備罪的外延就是相容的，即從屬關(guān)系或交叉關(guān)系，這是典型的罪名之間關(guān)系。換句話說，當(dāng)數(shù)個(gè)罪名共同指稱一個(gè)行為時(shí)，這幾個(gè)罪名外延間就存在相容關(guān)系，即從屬關(guān)系或交叉關(guān)系，因此，想象競合就是數(shù)罪名之間存在從屬關(guān)系或交叉關(guān)系。想象競合犯既是犯罪的競合，也是法條之間競合關(guān)系。而法條競合卻是假競合，不存在邏輯外延上的從屬關(guān)系或交叉關(guān)系，因而德國學(xué)者稱法條競合叫做法條單一。
4.3.3打一槍造成一死一傷，一行為同時(shí)觸犯故意殺人罪和故意傷害罪，故意殺人罪和故意傷害罪的外延共同指稱這個(gè)打槍的行為，這個(gè)打槍的行為既是故意殺人行為，也是故意傷害行為，故意殺人罪與故意傷害罪都指稱這個(gè)打槍的行為，因此，兩罪外延上是交叉關(guān)系。我國刑法第一百四十九條：“生產(chǎn)、銷售本節(jié)第一百四十一條至第一百四十八條所列產(chǎn)品，不構(gòu)成各該條規(guī)定的犯罪，但是銷售金額在五萬元以上的，依照本節(jié)第一百四十條的規(guī)定定罪處罰。生產(chǎn)、銷售本節(jié)第一百四十一條至第一百四十八條所列產(chǎn)品，構(gòu)成各該條規(guī)定的犯罪，同時(shí)又構(gòu)成本節(jié)第一百四十條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰�！庇袑W(xué)者認(rèn)為該條可謂從立法上為生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪的法條競合規(guī)定了重法優(yōu)于輕法的適用原則。但我認(rèn)為這個(gè)立法規(guī)定使得141條到148條與140條之間是想象競合關(guān)系，不是法條競合關(guān)系。即一行為既符合141條又符合140條時(shí)，擇一重罪處罰。想象競合是法條之間關(guān)系，是數(shù)法條罪名外延之間共同指稱從屬或交叉的行為。
4.3.4由上可知，我國刑法學(xué)者從高銘暄教授開始對(duì)法條競合和想象競合區(qū)別的表述是錯(cuò)誤的，表述的內(nèi)容正好相反：即法條競合不是從屬關(guān)系或交叉關(guān)系，想象競合是從屬關(guān)系或交叉關(guān)系。當(dāng)然，這種對(duì)法條競合和想象競合區(qū)別的表述不是高銘暄教授原創(chuàng)�！耙话闶菑姆l競合的形態(tài)來判斷,認(rèn)為法條間存在包容關(guān)系的話就是法條競合,不存在法條間的包容關(guān)系的就是想象競合犯�！� （杜里奧.帕多瓦尼:《意大利刑法學(xué)原理》,陳忠林譯）一些日本和臺(tái)灣刑法學(xué)者也有相同的誤解。我認(rèn)為法條競合與想象競合的區(qū)別不在于前者是法條之間的關(guān)系，后者是行為事實(shí)關(guān)系，而是法條競合是只適用特殊法，想象競合是同時(shí)觸犯數(shù)罪，擇一重罪處罰。
4.3.5 吳振興教授認(rèn)為：二者的根本區(qū)別在于犯罪構(gòu)成要件的不同。法規(guī)競合只有一個(gè)行為、一個(gè)罪過和一個(gè)構(gòu)成結(jié)果。正是由于這一點(diǎn),它雖然是一行為符合數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成,但僅僅是形式上的符合,就是只有上述諸要件均‘一星管二’,才能形成真正的符合數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成的情況。也正是由于這一點(diǎn),法規(guī)競合是單純意義上的數(shù)罪特征,沒有實(shí)在性。想象競合犯則不同,它往往是一行為,數(shù)罪過和數(shù)個(gè)結(jié)果。吳振興教授的觀點(diǎn)是法條競合是一行為、觸犯一構(gòu)成要件和一個(gè)犯罪結(jié)果，想象競合是一行為、觸犯多個(gè)構(gòu)成要件、多犯罪結(jié)果。
4.3.6日本學(xué)者山口厚以及德國一些學(xué)者以為,法條竟合時(shí),只有一個(gè)法益侵害事實(shí);想象競合時(shí),則有數(shù)個(gè)法益侵害事實(shí)。許玉秀也認(rèn)為:“法益數(shù)應(yīng)該成為決定法條競合是否存在的依據(jù),而法條競合以一行為或數(shù)行為侵害單一法益為必要�！� 我認(rèn)為一行為侵害一法益的是法條競合，一行為侵害數(shù)法益的是想象競合，這種說法與一行為侵害一構(gòu)成要件還是數(shù)個(gè)構(gòu)成要件的說法沒有太大區(qū)別。由于法益概念的混亂，很多罪名的法益可以看成是同一的或不同的，完全取決于視角。不如用觸犯數(shù)罪名或數(shù)罪來區(qū)分法條競合和想象競合更加清楚明了。
4.3.7 日本學(xué)者川幸辰將法條競合分為兩種:“第一種是邏輯性的法條競合,第二種是評(píng)價(jià)性的法條競合。特別關(guān)系的競合是邏輯性的法條競合,因而是一種無條件的競合,其特征是實(shí)施一個(gè)行為必然觸犯兩個(gè)法條的規(guī)定。而其他關(guān)系的競合是評(píng)價(jià)性的法條競合,在認(rèn)定這種法條競合的時(shí)候,要把具體情況考慮進(jìn)去,因而是一種有條件的競合,其特征是實(shí)施一個(gè)行為并不必然觸犯兩個(gè)法條的規(guī)定,而是要看是否具備一定條件。在具備一定條件下即發(fā)生競合關(guān)系,反之則不然。例如,交通肇事,當(dāng)發(fā)生致人死亡結(jié)果時(shí)存在競合,當(dāng)沒有發(fā)生致人死亡結(jié)果時(shí)則不存在競合。由此可見,不能以是否必然觸犯兩個(gè)法條作為區(qū)分想象競合與法條競合的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)�！逼鋵�(shí)日本學(xué)者川幸辰所謂邏輯性的法條競合就是罪名之間的從屬關(guān)系，川幸辰繼承了對(duì)法條競合的傳統(tǒng)誤解：法條競合是從屬關(guān)系。其實(shí)特別關(guān)系的競合不是邏輯性的法條競合,因而不是一種無條件的競合,其特征是實(shí)施一個(gè)行為必然不觸犯兩個(gè)法條的規(guī)定而只觸犯特殊法條。而他的“評(píng)價(jià)性的法條競合”實(shí)際上就是交叉關(guān)系的想象競合，所有的想象競合都是罪名的外延之間存在交叉關(guān)系或從屬關(guān)系。比如，盜竊罪與破壞電力設(shè)備罪之間就存在外延指稱上的交叉關(guān)系。觸犯盜竊罪不必然觸犯破壞電力設(shè)備罪。
4.4 想象競合犯究竟是一行為還是數(shù)行為？這取決于你如何定義“行為”。如果把行為定義為自然行為，即以行為人的一個(gè)身體動(dòng)作為“一行為”，比如，張三捅一刀把李四捅成重傷。張三就是一個(gè)自然行為。如果張三捅一刀后，又拿走了李四的錢包，張三就實(shí)施了兩個(gè)自然行為，即傷害行為和獲取錢財(cái)行為。如果你把“行為”定義為符合一個(gè)罪名的構(gòu)成要件行為（法律行為），那么“如果張三捅一刀后，又拿走了李四的錢包”就不是兩個(gè)行為，而是一個(gè)行為：張三實(shí)施了一個(gè)搶劫行為。即在此一個(gè)法律行為是由兩個(gè)自然行為構(gòu)成的。通常，在刑法中談到“一行為”或“數(shù)行為”是指符合構(gòu)成要件行為，即法律行為。符合一個(gè)構(gòu)成要件就是一行為，符合數(shù)個(gè)構(gòu)成要件就是數(shù)行為。比如，盜竊時(shí)可能存在數(shù)個(gè)自然行為，但刑法理論上只視為一個(gè)盜竊行為。詐騙時(shí)行為人可能實(shí)施一系列自然行為，但刑法理論上只視為一個(gè)詐騙行為。故意傷害時(shí)行為人可能實(shí)施了一個(gè)自然的傷害行為（比如，只捅了一刀），也可能實(shí)施了一系列自然的傷害行為（比如，拳打腳踢各個(gè)部位等），但刑法理論上只視為其實(shí)施了一個(gè)故意傷害行為。逃稅罪一般情形下都是行為人實(shí)施了一系列自然行為，但刑法理論上視為只是實(shí)施了一個(gè)逃稅行為。搶劫時(shí)究竟是實(shí)施了一個(gè)搶劫行為，還是實(shí)施了暴力行為和拿走財(cái)物的非法侵占行為？搶劫罪是一個(gè)行為的犯罪還是兩個(gè)行為的犯罪？強(qiáng)奸婦女后把受害人殺了，是一個(gè)行為還是兩個(gè)行為？我認(rèn)為判定行為犯罪時(shí)究竟實(shí)施了幾個(gè)行為？是一行為還是數(shù)行為？不是以自然行為的數(shù)量作為標(biāo)準(zhǔn)的，一個(gè)自然行為被視為一個(gè)犯罪行為，固然沒有爭議。數(shù)個(gè)自然行為是否能夠視為一個(gè)犯罪行為？取決于數(shù)個(gè)自然行為能否納入一個(gè)犯罪構(gòu)成要件的客觀范圍之內(nèi)來評(píng)價(jià)，如果能，即評(píng)價(jià)為一個(gè)犯罪行為。比如，搶劫罪是一個(gè)犯罪行為。搶劫罪中的暴力行為和非法侵占行為不能獨(dú)立成立其他罪名，比如，不成立暴力罪（我國刑法沒有暴力罪）和侵占罪（搶劫中的非法侵占行為不符合我國刑法侵占罪的構(gòu)成要件）或盜竊罪（按照張明楷教授的解釋，搶劫罪相當(dāng)于暴力加盜竊）。我認(rèn)為搶劫罪不是暴力罪和盜竊罪的結(jié)合犯，搶劫罪只有一個(gè)搶劫行為，不是數(shù)行為犯罪。搶劫罪不存在把暴力行為與盜竊行為數(shù)罪并罰問題。
4.5行為人的行為符合一個(gè)罪名的構(gòu)成要件，就是一個(gè)行為，隨后的行為又符合另一個(gè)罪名構(gòu)成要件，那就是另一個(gè)行為，這時(shí)我們說行為人實(shí)施了兩個(gè)行為，觸犯兩個(gè)罪名，至于是否需要適用數(shù)罪并罰規(guī)則?那是由刑法學(xué)中的罪數(shù)論或競合論來決定的。因此，罪數(shù)論（競合論）中的數(shù)行為，是指觸犯兩個(gè)以上罪名，符合兩個(gè)以上犯罪構(gòu)成的行為。比如，行為人制造了毒品后把毒品放在其庫房中，制毒行為符合制造毒品罪的構(gòu)成要件，把毒品放在庫房中符合持有毒品罪的構(gòu)成要件；如果運(yùn)輸毒品到外地，符合運(yùn)輸毒品罪的構(gòu)成要件。如果販賣毒品給他人，符合販賣毒品罪的構(gòu)成要件。因此，我們說行為人在此存在制毒行為、持有毒品行為、運(yùn)輸毒品行為和販賣毒品行為共四個(gè)犯罪行為。至于制毒的行為人是否因其持有、運(yùn)輸和販賣毒品行為而數(shù)罪并罰？那是罪數(shù)（競合）論所要討論的問題。有學(xué)者認(rèn)為綁架罪是由人身控制行為和獲取贖金行為兩個(gè)行為組成，為了討論既遂未遂問題，把綁架行為分解成人身控制行為和獲取贖金行為是可以的，有學(xué)者認(rèn)為只要人身控制了就是綁架罪的既遂，有學(xué)者認(rèn)為必須獲取贖金才是綁架罪的既遂。從罪數(shù)論角度看，綁架罪只有一個(gè)綁架行為，不存在數(shù)行為問題。因?yàn)榻壖茏锊皇欠欠ň薪锖颓迷p勒索罪的結(jié)合犯。綁架罪也不存在非法拘禁罪與敲詐勒索罪的數(shù)罪并罰問題。綁架過程中殺害受害人和拐賣婦女過程中強(qiáng)奸受害人一樣，前者存在綁架行為和殺人行為兩個(gè)行為，后者存在拐賣行為和強(qiáng)奸行為兩個(gè)行為。前后兩個(gè)行為分別觸犯兩個(gè)罪名，通常需要適用數(shù)罪并罰規(guī)則。但我國立法時(shí)把殺人行為作為綁架罪的加重處罰情形，把強(qiáng)奸行為作為拐賣婦女罪的加重處罰情形，即所謂的包容犯立法模式。因此，根據(jù)立法規(guī)定，綁架行為和殺人行為不數(shù)罪并罰，以綁架罪加重處罰。拐賣婦女行為與強(qiáng)奸行為不數(shù)罪并罰，以拐賣婦女罪加重處罰。行為人進(jìn)入倉庫盜竊后放火燒倉庫銷毀犯罪痕跡，把倉庫保管員燒死了，先后存在盜竊行為和故意殺人行為兩個(gè)行為，分別觸犯盜竊罪和故意殺人罪，定盜竊罪和故意殺人罪，適用數(shù)罪并罰規(guī)則�？偠灾恍袨轱@然排除適用數(shù)罪并罰規(guī)則，不論是想象競合犯、法條競合犯、繼續(xù)犯和徐行犯均屬于一行為的犯罪。
4.6 所謂觀念的競合(想象的競合、想象上數(shù)罪),是指“一個(gè)行為觸犯兩個(gè)以上的罪名”的場合。所謂“一個(gè)行為”,是指在社會(huì)觀念上行為作為事物的自然狀態(tài)是一個(gè)。（大塚仁《刑法概說總論》P421）“想象競合犯之一個(gè)行為,乃系事實(shí)存在之自然行為,經(jīng)過法的評(píng)價(jià)后,始成為各構(gòu)成要件之行為,并分別成立數(shù)罪名。”（甘添貴:《罪數(shù)理論之研究》）為何大塚仁教授和甘添貴教授會(huì)認(rèn)為想象競合犯的“一行為”是自然行為（或事實(shí)行為），而不是法律行為呢？因?yàn)樵谙胂蟾偤戏盖樾蜗拢耙恍袨椤蓖瑫r(shí)符合數(shù)個(gè)罪名的構(gòu)成要件，觸犯數(shù)個(gè)罪名，侵害數(shù)個(gè)法益。有學(xué)者從想象競合犯符合數(shù)個(gè)罪名的構(gòu)成要件或侵害數(shù)個(gè)法益角度，反推想象競合犯具有數(shù)個(gè)法律行為。這樣，想象競合犯就是數(shù)個(gè)行為，數(shù)個(gè)罪過，觸犯數(shù)個(gè)罪名的犯罪形態(tài)了，想象競合犯與實(shí)質(zhì)競合就無法區(qū)分了，或者說想象競合就是實(shí)質(zhì)競合 ，即實(shí)質(zhì)的數(shù)罪，因此，這類學(xué)者就主張想象競合犯應(yīng)該按照實(shí)質(zhì)數(shù)罪適用數(shù)罪并罰規(guī)則。比如，莊勁教授認(rèn)為想象競合犯中的行為是“行為競合”,一個(gè)自然行為中實(shí)際上存在兩個(gè)行為,所以想象競合犯為實(shí)質(zhì)的數(shù)罪,要進(jìn)行數(shù)罪并罰。（莊勁著:《犯罪競合:罪數(shù)分析的結(jié)構(gòu)與體系》）“復(fù)數(shù)說是正確的。想象競合雖然只有單一的自然意義行為,但具備復(fù)數(shù)的刑法意義行為,即從不同的犯罪構(gòu)成來審視行為,能夠得到完全不同的描述和評(píng)價(jià),因而在規(guī)范意義上是復(fù)數(shù)行為�！� （莊勁《機(jī)能的思考方法下的罪數(shù)論》）我認(rèn)為這是根據(jù)觸犯多構(gòu)成要件從而反過來認(rèn)定必然是多行為。即把想象競合犯的一自然行為解釋成多行為的競合。從而把想象競合作為多行為犯處理。一個(gè)拎包行為，由于包里有錢財(cái)和槍支，從而看作是兩個(gè)行為，一個(gè)是盜竊財(cái)產(chǎn)行為，一個(gè)是盜竊槍支行為，兩個(gè)行為再次“競合”�！案偤稀币辉~被用于描述行為，搞出行為競合，也是創(chuàng)舉了。把構(gòu)成要件里的多行為概括、描述成一行為是常見的，但事實(shí)上的一行為，即一自然行為，由于不同法條從不同角度對(duì)其規(guī)制，從而認(rèn)定其為多行為的競合，我是不能接受的。一個(gè)人，從不同角度規(guī)制，父親、兒子、丈夫、學(xué)生、教師等，這是一個(gè)人還是父親、兒子、丈夫、學(xué)生、教師等數(shù)人？地球上究竟是八十億人，還是幾千億人？每個(gè)地球上的人從不同角度規(guī)制都是不同的人？多行為競合究竟是一行為還是數(shù)行為？如果是數(shù)行為，那么多角色在一個(gè)人身上競合就成了數(shù)人。“以行為競合的理念觀察,雖然外觀上只有一個(gè)投擲石頭的動(dòng)作,但其實(shí)質(zhì)上蘊(yùn)涵著故意傷害他人和故意毀損他人財(cái)物兩重的刑法行為,充分體現(xiàn)了該動(dòng)作背后所蘊(yùn)涵的主觀惡性和客觀危害。（莊勁:《犯罪競合:罪數(shù)分析的結(jié)構(gòu)與體系》）
4.7陳洪兵教授認(rèn)為：如行為人明知他人的手提包中有槍支和現(xiàn)金，仍然一并盜取，行為人就違反了法律對(duì)不得盜竊槍支的期待，同時(shí)還違反了對(duì)其不得盜竊財(cái)物的期待，有兩次形成反對(duì)動(dòng)機(jī)的機(jī)會(huì)，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定存在兩個(gè)行為，數(shù)罪并罰。（陳洪兵：《應(yīng)從法益視角規(guī)范性考量行為個(gè)數(shù)》）我認(rèn)為按照陳洪兵的觀點(diǎn)：如果行為人明知一行為觸犯數(shù)罪名，侵害數(shù)法益，就不是一行為，而是數(shù)行為。因此想象競合犯是數(shù)行為觸犯數(shù)法益，觸犯數(shù)罪名，應(yīng)該數(shù)罪并罰了。陳洪兵教授實(shí)際否定了想象競合犯的存在，因?yàn)橄胂蟾偤戏傅聡毡竞椭袊际嵌x為一行為觸犯數(shù)罪名數(shù)法益的。關(guān)于盜竊包里明知有槍和錢財(cái)?shù)陌咐惡楸鴮?shí)際主張根據(jù)故意內(nèi)容確定行為個(gè)數(shù)，盡管是一個(gè)偷包行為，但由于存在兩個(gè)故意，所以看成是兩個(gè)行為觸犯兩個(gè)罪名，需要數(shù)罪并罰。問題是既然想象競合是數(shù)行為觸犯數(shù)罪名，與實(shí)質(zhì)競合就沒有區(qū)別了，納入實(shí)質(zhì)競合處理得了，還有必要保留“想象競合”概念嗎？
4.8由此可見，否定了想象競合犯的“一行為”或“行為單數(shù)”，把想象競合處理成多行為觸犯多構(gòu)成要件，成立數(shù)罪，那么想象競合與實(shí)質(zhì)競合的區(qū)別就成問題了。會(huì)導(dǎo)致取消想象競合犯的分類，把想象競合犯納入實(shí)質(zhì)競合，從而按照實(shí)質(zhì)競合適用數(shù)罪并罰規(guī)則。持有類似觀點(diǎn)的不只是學(xué)者，還包括一些國家的立法者。1996年頒布的俄羅斯刑法典就規(guī)定“一個(gè)行為含有本法典兩條或更多條規(guī)定的犯罪要件的，應(yīng)視為數(shù)罪，實(shí)行數(shù)罪并罰。” 他們認(rèn)為，在決定數(shù)罪是否成立方面，更有決定意義的不是行為個(gè)數(shù)，而是犯罪客體的個(gè)數(shù)。與行為個(gè)數(shù)相比他們更關(guān)心行為人實(shí)施的行為對(duì)數(shù)個(gè)刑法保護(hù)的社會(huì)關(guān)系即犯罪客體的侵害，正是由于其侵犯客體的復(fù)雜性和多樣性及所造成的廣泛危害性，所以必須對(duì)想象競合犯進(jìn)行數(shù)罪并罰。意大利1968年刑法第8 1條第1項(xiàng)規(guī)定“以單一之作為或不作為,觸犯數(shù)法律規(guī)定或重復(fù)觸犯同一法律規(guī)定者,按并罰數(shù)罪處罰”。我國澳門地區(qū)的刑法也規(guī)定“一個(gè)行為符合數(shù)個(gè)不同罪狀為數(shù)罪，實(shí)行數(shù)罪并罰。”甚至在同為大陸法系的法國，其最高法院也支持對(duì)想象競合犯進(jìn)行數(shù)罪并罰，認(rèn)為這種情況下單一行為可以實(shí)現(xiàn)兩個(gè)犯罪，并且是對(duì)不同利益的侵犯。因此，如果在所觸犯的數(shù)個(gè)罪名中犯罪的心理構(gòu)成要件并不嚴(yán)格一致，那么法院有權(quán)認(rèn)定數(shù)個(gè)罪名，作出數(shù)個(gè)有罪宣告，作為“實(shí)際的數(shù)罪”處理。（〔法卡斯通·斯特法尼等《法國刑法總論精義》）我國現(xiàn)行刑法中，也支持對(duì)想像競合犯實(shí)行數(shù)罪并罰。如第204條規(guī)定“以假報(bào)出口或其他欺騙手段，騙取國家出口退稅款……納稅人繳納稅款后，采取前款規(guī)定的欺騙方法，騙取所繳納的稅款的，依照本法第201條的規(guī)定定罪處罰騙取稅款超過所繳納的稅款部份，依照前款的規(guī)定處罰�！睂W(xué)界一般理解為是將偷稅罪和騙取出口退稅罪的想像競合犯按照數(shù)罪對(duì)待，實(shí)行并罰。值得注意的是上述國家地區(qū)的刑事立法對(duì)想象競合主張數(shù)罪并罰，但都只認(rèn)為想象競合是一行為，而不是莊勁教授和陳洪兵教授所說的“數(shù)行為”。
4.9還有一些學(xué)者承認(rèn)想象競合犯是一個(gè)自然行為，但由于該行為符合數(shù)個(gè)罪名的構(gòu)成要件或認(rèn)為該行為與犯罪結(jié)果之間存在數(shù)個(gè)因果關(guān)系，或認(rèn)為該行為侵害了數(shù)個(gè)法益，是實(shí)質(zhì)的數(shù)罪，因此應(yīng)該適用數(shù)罪并罰規(guī)則。
前蘇聯(lián)的馬爾柯夫就提出:“如果行為人預(yù)見到自己的危害社會(huì)的一個(gè)行為會(huì)引起兩個(gè)以上違法的、受刑罰處罰的結(jié)果,并有意識(shí)地利用它達(dá)到自己所希望的犯罪后果時(shí),就完全有理由認(rèn)為對(duì)犯罪人應(yīng)當(dāng)按數(shù)罪并罰的原則處罰”。（馬爾柯夫:《數(shù)罪的合并》）
德國學(xué)者布黎(V·Bur i)認(rèn)為:“在想象競合犯中,行為人的一個(gè)行為與數(shù)個(gè)犯罪結(jié)果間均有因果關(guān)系,應(yīng)構(gòu)成實(shí)質(zhì)數(shù)罪”。（趙秉志《外國刑法原理》）
日本大塚仁教授主張:“站在以構(gòu)成要件的評(píng)價(jià)次數(shù)為標(biāo)準(zhǔn)的立場上來看,觀念競合就是實(shí)質(zhì)上的數(shù)罪,它只不過是以一個(gè)行為作出的”。值得注意的是上述學(xué)者認(rèn)為想象競合觸犯數(shù)罪，應(yīng)該數(shù)罪并罰，但他們都認(rèn)為想象競合是“一行為”觸犯數(shù)罪，不是“數(shù)行為”觸犯數(shù)罪。與莊勁和陳洪兵教授主張的想象競合是實(shí)質(zhì)上的“數(shù)行為”觸犯數(shù)罪顯然有區(qū)別的。
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